浙江省永康市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0784民初2218号 原告：贵州养森大健康产业有限公司，住所地：贵州省桐梓县娄山关高新区技术开发区。

法定代表人：华强，职务：执行董事。

委托诉讼代理人：朱雅丽，浙江浩伦律师事务所律师。

被告：永康市超得智贸易有限公司，住所地：浙江省金华市永康市石柱镇江瑶村后街5号2楼。

法定代表人：施亚萍。

委托诉讼代理人：张周，公司员工。

被告：浙江天猫网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。

法定代表人：蒋凡。

委托诉讼代理人：赖侃昕、王蕴怡，浙江金哲律师事务所律师。

原告贵州养森大健康产业有限公司与被告永康市超得智贸易有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2020年4月26日立案后，依法适用简易程序于2020年6月2日公开开庭进行了审理。

原告贵州养森大健康产业有限公司的委托诉讼代理人朱雅丽、被告永康市超得智贸易有限公司的委托诉讼代理人张周、被告浙江天猫网络有限公司（以下简称“天猫公司”）的委托诉讼代理人赖侃昕、王蕴怡到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告贵州养森大健康产业有限公司向本院提出诉讼请求：1、两被告立即停止销售侵害原告第23449473号、第23213827号注册商标专用权产品的行为并销毁库存产品；

2、两被告共同赔偿原告经济损失20万元（包含合理开支）；

3、诉讼费用由被告承担。

事实和理由：原告受案外人授权获得第23449473号“养森”商标的独占许可使用权，该商标注册日期为2018年9月7日，有效期至2028年9月6日，核定商品使用类别为第5类，包括减肥药、减肥用药剂等。

原告受案外人授权获得第23213827号“养森YS”商标的独占许可使用权，该商标注册日期为2018年9月7日，有效期至2028年9月6日，核定商品使用类别为第5类，包括减肥药、中药材等。

2019年被告永康市超得智贸易有限公司曾被上述商标原独占许可人贵州蓓丽芙生物科技有限公司起诉商标侵权。

法院（2019）浙0784民初287号民事判决书认定被诉侵权产品的商品类别为第5类，即减肥药。

原告经调查发现，被告永康市超得智贸易有限公司在上述案件之后，仍然执着的在实施侵权行为，且侵权产品的包装也跟随原告的产品进行升级采用了绿色的新版包装，整个产品的外包装上使用了“养生yangsen”等标识。

截止起诉之日，销售金额已达50余万元。

原告认为，被告销售的行为侵害了原告的注册商标专用权，还属于重复侵权。

被告天猫公司为被告永康市超得智贸易有限公司的侵权行为提供了帮助，应当共同承担侵权责任。

被告永康市超得智贸易有限公司辩称，原告的商标属于第5类产品，但被告的产品及被告自原告处购买的产品均不属于第5类产品；

被告的产品是受第三人授权的，且第三人还有著作权，所以被告不构成侵权。

另外，原告也没有生产过减肥药品。

被告天猫公司答辩称：2020年5月9日已删除了链接；

天猫公司没有侵权行为，不应当承担责任；

如法院判令侵权，则经济损失不合理。

原告贵州养森大健康产业有限公司为证明其主张，向本院提供以下证据：第23449473号商标注册证、第23213827号商标注册证、商标转让证明、知识产权独占使用许可协议、浙江省义乌市公证处出具的（2020）浙义证内字第2563号公证书及封存实物、民事判决书、公证费发票、商标详情打印件、被告永康市超得智贸易有限公司店铺网页打印件。

被告永康市超得智贸易有限公司为证明其抗辩主张，向本院提供以下证据：第22371585号、第22435569号、第23089426号商标注册证、养森合格产品证书、公证书两份、著作权证、检测报告、授权证明、网页打印件、购买的实物。

被告天猫公司依法提交了证据：删除记录。

本院依法组织了双方当事人进行举证、质证。

被告永康市超得智贸易有限公司对原告的证据真实性均无异议，对其中的民事判决书，认为中国不属于判例法国家，之前的判决对之后的判决无约束力。

被告天猫公司对原告的证据中许可协议，认为涉第三方，对原告的权利有异议，购买公证书只能证明销售情况，不能证明侵权的事实，公证发票与被告无关，其他的证据无异议。

对被告天猫公司的证据无异议。

原告对被告天猫公司的证据无异议。

对被告永康市超得智贸易有限公司的证据中商标注册证的真实性无异议，但对关联性有异议，认为侵权产品为第五类，而不是该三个商标核准的第十类、第三类、第十一类商品；

对养森合格产品证书（庭后未提交照片）三性均有异议；

对著作权证、检测报告的证据三性均有异议；

对两份公证书及实物真实性无异议，但认为与本案无关，产品是贵州蓓丽芙的产品，不是从原告处购买的；

对授权证明、网页打印件均有异议，不予认可。

被告天猫公司对被告永康市超得智贸易有限公司的证据均无异议。

经本院审查，结合双方当事人的举证、质证意见，对原、被告的证据的真实性均予以确认。

关于证明力，本院将予以综合认证。

根据当事人的陈述以及经审理确认的证据，本院认定事实如下：案外人陶萍注册了如下商标：第23449473号注册商标“”，核定使用第5类商品，包括减肥药、食欲抑制剂、减肥茶等，有效期自2018年9月7日至2028年9月6日；

第23213827号注册商标“”，核定使用第5类商品，包括减肥茶、减肥药等，有效期自2018年9月7日至2028年9月6日。

2018年10月15日，陶萍与原告签订《知识产权独占使用许可协议》将“养森”系列商标以独占方式许可给贵州养森大健康产业有限公司使用，约定授权使用期限自2019年5月1日至2025年10月15日，贵州养森大健康产业有限公司应当合法使用上述商标，同时应积极保护上述商标的专用权利，对侵害商标权利的事件，应当以自己名义提起侵害商标专用权利的诉讼，并有权委托他人处理商标维权。

并且约定2019年5月1日之前终止与贵州蓓丽芙生物科技有限公司的独占许可协议。

2019年1月4日，案涉商标原独占许可人贵州蓓俪芙生物科技有限公司起诉被告永康市超得智贸易有限公司商标侵权。

2019年5月27日，（2019）浙0784民初287号判决书中认定被诉侵权产品的商品类别为第5类，即减肥药。

2020年4月10日，原告的委托代理人程凌奇向浙江省义乌市公证处申请办理网页保全证据公证及收货公证。

2020年4月10日，公证处对被告经营的天猫店铺“超得智家居专营店”中销售涉嫌侵权商品的相关网页进行截图、保存。

公证文书载明：在被告经营的“超得智家居专营店”网页上显示“养森官网官方正品羽悦瘦瘦包塑身包瘦瘦养身外敷包草本热敷药包”、“养森广州总代理”、“养森瘦瘦外敷包”的链接网页，销售塑身腰带、塑身包等减肥塑身产品，售价399元等。

点击天猫网店经营者营业执照信息显示企业者名称为永康市超得智贸易有限公司，住所地浙江省金华市永康市石柱镇江瑶村后街5号2楼，法定代表人施亚萍。

原告的代理人程凌奇公证购买了塑身包一套（腰带+塑身包），价格为228元，订单信息显示收件人程小姐，运单信息显示韵达快递，运单号4304625808247。

同日，在公证员与工作人员楼立兵的现场监督下，程凌奇收取了该份快递。

公证员和某人员楼立兵对程凌奇拆包过程进行了监督。

公证人员对运输单据、收到的货物、货物拆开后的现状、抽取的封存物、封存物现状分别进行了拍照，浙江省义乌市公证处对上述收货过程进行公证，并于2020年4月21日出具了（2020）浙义证内字第2563号公证书。

庭审中，经现场拆封保全的证据，内有一盒塑身瘦瘦包产品。

经庭审比对，被诉侵权产品的外包装盒俯视图左上方位置使用了上注册商标“”，包装盒后面印有“养森塑身电热腰带”字样，打开外包装盒，内有一条电热腰带及产品说明书、75克药包两袋、50克药包一袋及产品介绍。

产品说明书及药包上均使用了汉字“养森”字样。

另查明，被告永康市超得智贸易有限公司成立于2010年11月23日，经营范围为五金产品批发、体育用品及器材批发、化妆品批发等。

杭州幸孕好育贸易有限公司于2018年2月7日注册了第22435569号注册商标，核定使用商品服务项目：第11类：非医用熏蒸设备等；

第22371585号注册商标核定使用商品服务项目：第10类：医用熏蒸设备、医用电热垫、理疗设备、电热敷布（外科）、医用带等。

幸孕好育妇幼（母婴）用品有限公司于2018年3月7日注册了第23089426号注册商标，核定使用商品服务项目：第3类：香、香木、香囊、干花瓣与香料混合物（香料）等。

2018年3月15日、8月1日，被告永康市超得智贸易有限公司获得上述注册商标权人的授权，可以在天猫平台上销售产品使用。

本院认为，陶萍将其所有的“养森”等所有注册商标，许可原告贵州养森大健康产业有限公司使用，系其真实意思表示，原告对上述二个注册商标享有独占使用权。

本案的争议焦点是：一、被诉侵权行为是否侵犯了原告的注册商标专用权；

二、若侵权行为成立，被告应如何承担侵权责任。

对于上述争议焦点，本院具体阐述如下： 争议焦点一：被诉侵权行为是否侵犯了原告的注册商标专用权。

第23449473号注册商标“”、第23213827号注册商标“”尚属保护期限内，法律状态稳定，应受法律保护。

根据我国商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

首先，被告永康市超得智贸易有限公司的第22435569号、第22371585号、第23089426号注册商标均为“”，该注册商标与原告的第23449473号注册商标“”、第23213827号注册商标“”仅是其中汉字“养”的繁写与简写的区别，“森”相同，读法完全相同，容易导致混淆。

故可以认定，原告的注册商标与被告获得销售许可的注册商标属于相近似的商标。

其次，关于被告永康市超得智贸易有限公司所销售的产品：塑身瘦瘦包，已有生效判决认定了被告的“被诉侵权产品中药包的使用需借助电热腰带的加热及固定作用，但能真正起到瘦身作用的是药包而非电热腰带，被诉侵权产品瘦瘦包所宣传的效果系瘦身，在其广告的宣传引导下，消费者会认为被诉侵权产品具有药用减肥作用，故认定被诉侵权产品的商品类别与原告第23449473号注册商标、第23213827号注册商标核定使用商品类别相同”。

对此，被告提出异议，认为原告自己的产品也属于保健品，而非药品。

但是，原告第23213827号注册商标核定使用商品包括药枕、中药材，且药枕与中药包在国际分类相邻并列，可知中药包与药枕应为相类似的商品，即可以认定被告永康市超得智贸易有限公司所销售的产品与原告第23449473号注册商标、第23213827号注册商标核定使用商品类别类似。

第三，关于被告永康市超得智贸易有限公司抗辩称，其销售的产品为腰带，而不是“塑身瘦瘦包”。

但从原告的公证书内容看，被告永康市超得智贸易有限公司的产品名称为：养森官网官方正品羽悦瘦瘦包塑身包瘦瘦养身外敷包草本热敷药包，故被告所销售的产品实为“热敷药包”，加热腰带则属于该产品的辅助工具。

故在确认侵权产品时，应以“热敷药包”为准，而不能以使用产品的辅助工具为准。

第四，现行商标法第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

从被告永康市超得智贸易有限公司的网页广告宣传等情况看，被告多处使用了“养森广州总代直发”、“养森官网”、“养森瘦瘦外敷包”，产品说明书中也使用了““养森”字样，而不是使用其注册商标“養森”。

综合上述情况，本院认为，被告永康市超得智贸易有限公司销售被诉侵权产品的行为，构成了在与原告注册商标核准使用商品的类似商品上，使用与原告的注册商标相同或者近似的商标，且容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

对被告永康市超得智贸易有限公司的抗辩意见不予采纳。

对原告的证据的证明力予以确认，对被告永康市超得智贸易有限公司的相关证据的证明力不予确认。

被告天猫公司无共同侵权的行为，在原告起诉后也及时采取了相应的删除措施，故原告主张被告天猫公司承担侵权责任证据不足，本院不予采信。

对被告天猫公司的证据的证明力予以确认。

争议焦点二：若侵权行为成立，被告应如何承担侵权责任。

被诉侵权行为侵犯了原告的注册商标专用权，应当承担相应的民事侵权责任，停止销售涉案侵权产品并赔偿经济损失。

关于赔偿金额，原告未提供证据证明因被告侵权行为所遭受的实际损失，也未提供证据证明被告因侵权所获的利益，庭审中原告要求以法定赔偿的方式确定赔偿额。

本院综合考虑被告的侵权方式、范围、侵权行为持续时间、经营规模、主观过错程度、涉案商标的知名度、以及原告为制止侵权所支付的合理费用等因素，结合原告因维权申请公证、原告委托律师出庭的事实，酌定被告赔偿原告经济损失为人民币5万元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四条、第十五条，《中华人民共和国商标法》（2013修正）第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告永康市超得智贸易有限公司立即停止销售侵害原告贵州养森大健康产业有限公司第23449473号注册商标“”、第23213827号注册商标“”商标专用权产品的行为并销毁库存产品。

二、由被告永康市超得智贸易有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告贵州养森大健康产业有限公司经济损失人民币5万元（含原告制止侵权行为的合理开支）。

三、驳回原告贵州养森大健康产业有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息及迟延履行金。

案件受理费2150元（已减半收取），由原告贵州养森大健康产业有限公司负担806元，由被告永康市超得智贸易有限公司负担1344元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。