陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终526号 上诉人（原审被告）：河北红日天然色素有限公司。

住所地：河北省XX乡县。

法定代表人：郝保玉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈建峰，陕西稼轩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：成都市郫都区食品工业协会。

住所地：四川省成都市郫都区。

法定代表人：吴炤君，该协会会长。

委托诉讼代理人：杨良刚，四川法典律师事务所律师。

原审被告：西安市长安区XX店。

住所地：陕西省西安市长安区XX街XX路XX号商铺。

经营者：靳国献，男，1963年XX月XX日出生，汉族，住陕西省西安市长安区XX小区XX单元XX层XX室。

上诉人河北红日天然色素有限公司（以下简称：红日公司）因与被上诉人成都市郫都区食品工业协会（以下简称：郫都食品协会）、原审被告西安市长安区XX店（以下简称：兴旺干菜店）侵害商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01知民初577号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

红日公司向本院上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回郫都食品协会诉讼请求；

2、一审、二审诉讼费用由郫都食品协会承担。

事实和理由为： 1、红日公司所使用标识与郫都食品协会注册商标对比鲜明，差别巨大，不易混淆，不构成近似；

2、即使构成商标侵权，因红日公司并未从中盈利，一审判决赔偿数额明显过高；

3、一审适用法律不当，应当予以纠正。

郫都食品协会未提交答辩意见。

郫都食品协会向一审法院提出诉讼请求：1．判令两被告立即停止侵权，即被告红日公司立即停止生产、销售侵犯原告第1388982号“郫县豆瓣”文字商标专用权的产品，被告兴旺干菜店立即停止销售侵犯原告第1388982号“郫县豆瓣”文字商标专用权的产品；

2．判令被告红日公司在邢台日报、牛城晚报上发布声明以消除影响，且刊登面积不小于24cm×20cm；

3．判令两被告连带赔偿原告经济损失人民币50万元（含合理开支）；

4．本案诉讼费用由两被告共同承担。

一审法院经审理查明，郫都食品协会于2000年4月21日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称：商标局）申请注册了第1388982号“郫县豆瓣”商标，核定使用商品为第30类：豆瓣。

注册有效期自2000年4月21日至2010年4月20日。

2009年4月21日，商标局发出商标驰字[2009]第214号《关于认定“郫县豆瓣”商标为驰名商标的批复》，认定“郫县豆瓣”注册商标为驰名商标。

2009年12月23日，商标局发出《核准续展注册证明》，核准第1388982号商标续展注册，续展注册有效期自2010年4月21日至2020年4月20日。

2019年3月6日，原告向四川省成都市公证处申请证据保全公证。

同日，原告委托代理人与公证人员一同来到位于陕西省西安市长安区XX中心西区”中标有“兴旺干菜调料辣面批发”的店铺。

原告委托代理人用手机支付人民币70元，购买了标有“郸县豆瓣”的商品一件及其他商品一件。

公证人员对购买过程、店铺及周边环境进行拍照，共取得照片两张。

2019年4月23日，四川省成都市公证处就上述证据保全过程出具了（2019）川律公证内民字第17885号《公证书》。

庭审中，被告兴旺干菜店申请被告红日公司员工郝某某出庭作证，郝某某认可被控侵权产品系红日公司生产。

经当庭查看公证处封存的被控侵权产品，该产品为桶装，产品外包装中部印有黑色字体“郸县豆瓣”字样，其正上方标有“睿厨”的商标标识，其左上方注明“老四川”字样。

该包装底部用黄色字体注明“郫县鹃红商贸有限公司”字样，该豆瓣酱上载明的的制造商为被告红日公司。

一审法院经审理认为，原告郫都食品协会是第1388982号“郫县豆瓣”注册商标注册人，该商标现为合法有效状态，原告有权就侵害其商标专用权的行为提起民事诉讼，故其诉讼主体适格。

关于两被告是否实施了侵害原告注册商标专用权行为的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。

本案中，被控侵权产品外包装中虽标注有“郸县豆瓣”字样，但“郸”字与“郫”字字形较为相似，且“郸县豆瓣”四字的排列组合方式与原告注册商标中的“郫县豆瓣”的外观近似，该产品的产地与郸县也无任何关联性，综合商标标识的字形、排列组合及产地、经销商等元素，被控侵权产品足以引起一般消费者对产品来源产生误认，将该产品与标有原告注册商标的同类产品混淆，故该被控侵权品属于侵犯原告注册商标专用权的产品。

依照上述法律规定，被告红日公司生产、销售侵权产品、被告兴旺干菜店销售侵权产品的行为构成对原告注册商标专用权的侵害。

关于民事责任的承担问题。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”、《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

本案中，被告红日公司生产、销售侵权产品，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

由于原告并无证据证明被告兴旺干菜店明知是被控侵权产品仍然继续销售，故被告兴旺干菜店仅应承担停止侵权行为的民事责任。

至于赔偿数额。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许”。

本案中，原告郫都食品协会并未提交证据证明被告因侵权所获得的利益，亦未提交证据证明其因被侵权所受到的损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度和影响力、被控侵权产品的售价、侵权行为的后果、主观过错程度等因素，本院酌定被告红日公司的赔偿数额为10万元（含原告为制止侵权所支出的合理费用）。

关于原告郫都食品协会要求判令被告红日公司在报纸上发布声明消除影响的诉讼请求，因其未能举证证明被告红日公司的侵权行为给其名誉造成了何种损害，故对其该诉讼请求，该院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告河北红日天然色素有限公司、西安市长安区XX店于本判决生效之日起立即停止侵害原告成都市郫都区食品工业协会注册商标专用权的行为；

二、被告河北红日天然色素有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告成都市郫都区食品工业协会损失10万元；

三、驳回原告成都市郫都区食品工业协会其余诉讼请求。

如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元（原告郫都食品协会已预交），由原告郫都食品协会负担6000元，被告红日公司负担2800元。

本案二审中，双方没有提交新的证据。

二审经审理查明，成都市郫县食品工业协会于2000年4月21日向商标局申请注册了第1388982号“郫县豆瓣”证明商标，2019年9月6日变更申请人为成都市郫都区食品工业协会。

一审法院查明的其余事实清楚，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。

”第三款规定：“证明商标，是指由对某种商品或服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

” 就本案而言，案涉第1388982号“郫县豆瓣”为证明商标，即系证明商品原产地为四川成都郫都区地域范围，且商品的特定品质主要由川西平原独特的自然环境所决定，并采用传统的特殊工艺所生产，具有郫县豆瓣特定品质。

被诉侵权商品在容器标贴正面显著位置，以醒目方式突出使用“郸县豆瓣”标识，并在包装底部注明“郫县鹊红商贸有限公司”，而实际生产商却是河北红日天然色素有限公司，产地在河北省邢台市XX乡县，生产商使用的“郸县”标识既不能与其产地和生产工艺产生实际联系，也不能与实际行政区划相对应，加之将该标识与郫都食品协会“郫县豆瓣”注册商标相比较，除“郸”与“郫”字不相同外，其它文字的读音、含义、排列方式均相同，且“郸”与“郫”二字本身极为相近，故上述标注并非单纯描述性说明，可能使公众误认为其生产销售的豆瓣酱系来源于四川成都郫都区地域范围，并具有相应的特定品质，构成对第1388982号注册证明商标专用权的侵害。

关于民事责任的承担问题。

根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，红日公司生产、销售侵权产品，应承担停止侵权、赔偿损失的责任，一审法院认定并无不当。

至于赔偿数额。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许”。

本案中，郫都食品协会并未提交证据证明红日公司因侵权所获得的利益，亦未提交证据证明其因被侵权所受到的损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度和影响力、被控侵权产品的售价、侵权行为的后果、主观过错程度等因素，一审法院酌定红日公司的赔偿数额为10万元（含郫都食品协会为制止侵权所支出的合理费用），并无不妥。

综上所述，河北红日天然色素有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，论理部分虽略有不当，但对处理结果并无影响，故一审判决应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由河北红日天然色素有限公司负担。

本判决为终审判决。