陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终307号 上诉人（一审原告）：苏州市相城区XX镇蟹兴阁水产养殖有限公司，住所地：江苏省苏州市相城区阳澄湖生态休闲旅游度假区。

法定代表人:王昌禹,该公司总经理。

委托诉讼代理人:胡小青,陕西云德律师事务所律师。

委托诉讼代理人:王春蕊,陕西云德律师事务所实习律师。

上诉人（一审被告）：西安森飞供应链管理有限公司,住所地：西安市莲湖区。

法定代表人:王娜，该公司总经理。

委托诉讼代理人:贺永晨,北京市盈科（西安）律师事务所律师。

上诉人苏州市相城区XX镇蟹兴阁水产养殖有限公司（以下简称：蟹兴阁公司）与被上诉人西安森飞供应链管理有限公司（以下简称：森飞公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院(2019)陕01知民初1402号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人蟹兴阁公司委托诉讼代理人胡小青、王春蕊，被上诉人森飞公司委托诉讼代理人贺永晨到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人蟹兴阁公司上诉请求：1.依法撤销（2019）陕01知民初1402民事判决书第二项、第三项，判令被上诉人在全国范围内报刊上公开赔礼道歉，消除影响；

2、判令被上诉人向上诉人赔偿经济损失50万元及律师费20000元、公证费2100元；

3.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：被上诉人未经许可使用上诉人“蟹兴阁”注册商标，侵犯了上诉人的注册商标专用权，使上诉人的品牌形象和商誉受到严重影响。

通过公开道歉既可以消除消费者的疑惑，也可以重树“蟹兴阁”的品牌形象。

由于上诉人难以收集证据，无法确定权利人损失，而一审法院对被上诉人提供的证据予以采信，错误。

且被上诉人销售范围是全国范围。

一审法院的判赔数额难以保障上诉人权益。

上诉人森飞公司答辩称，李某某私下得到上诉人法定代表人王昌禹承诺，曾允许李某某及森飞公司使用其品牌竞标及开展业务。

森飞公司得到的食品经营许可证等相关信息均是上诉人提供，被上诉人不可能从公开渠道轻易获取上述核心生产资料。

一审判决的判赔数额已超过了被上诉人造成的损失，应驳回上诉人的上诉请求。

蟹兴阁公司向一审法院提出诉讼请求:1.森飞公司立即停止侵犯蟹兴阁公司商标权及公司名称权的侵权行为;2.森飞公司在全国范围的报刊上公开赔礼道歉、消除影响;3.森飞公司向蟹兴阁公司赔偿经济损失50万元及蟹兴阁公司为维权支出的律师费2万元、公证费2100元;4、森飞公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：蟹兴阁公司成立于2013年4月3日，经营范围为养殖、销售大闸蟹及其淡水产品 。

2014年5月，蟹兴阁公司成为苏州市工业园区阳澄湖大闸蟹行业协会的理事单位；

6月，蟹兴阁公司成为苏州市相城区阳澄湖大闸蟹商会的理事单位。

2014年10月7日,蟹兴阁公司经国家工商行政管理局商标局依法核准注册第12532448号“蟹兴阁”商标,核定使用商品为第31类：燕麦、植物、贝壳类动物（活的）、甲壳动物（活的）、活龙虾、活海参、新鲜水果、人或动物食用海藻、动物栖息用甘草,注册有效期至2024年10月6日。

蟹兴阁公司曾在多地公交汽车外部、户外广场广告栏、超市收银台前广告牌、商业及住宅电梯轿厢、居民住宅小区等多处布置广告“蟹兴阁”大闸蟹进行宣传。

另查明，森飞公司印制了带有“蟹兴阁”商标的388型、998型、1198型兑蟹卡及纸制的服务卡片，998型和1198型兑蟹卡后面有二维码。

其中，1198型兑蟹卡背面注明有提货方式：1.扫二维码关注服务号；

2.网站（www.senfeimall.com）与手机预约提货;3.客服电话（400-700-4588）提货，底部注明：蟹兴阁公司出品。

388型卡背面印有兑换编码及全国服务热线400-700-4588，在兑换密码上方标注：“此卡仅限网络平台提货”。

2019年10月10日，蟹兴阁公司的委托代理人于文定向陕西省西安市汉唐公证处（以下简称汉唐公证处）申请办理保全证据公证。

该公证处受理公证申请后,在公证人员的现场见证下，于文定用手机操作，登录微信后，输入“口袋兑换”进行搜索后，进入公众号，点击“更多资料”，然后依次点击“兑换”-“口袋市场”-“商品分类”-“食品生鲜”-“冷藏生鲜”进行查看并截屏，再依次点击标题为“蟹兴阁大闸蟹9.23日活蟹统一发货（4698型、2598型、1398型、998型、398型）”的链接进行查看并截屏。

上述操作过程中共取得手机截屏50张，并进行了保存、打印，同时对上述操作过程进行录像并刻录成光盘三张。

2019年10月23日，汉唐公证处出具了(2019)陕证民字第010146号公证书对上述事实予以证实。

蟹兴阁公司为此支出公证费2100元。

从该公证书所附的“口袋兑换”公众号的相关页面截屏内容来看，森飞公司出售的不同型号兑蟹卡的实际售价为：388型135元、998型299元、1398型349元、2598型727元、4698型1315元。

 2019年12月4日，森飞公司的委托代理人贺勇晨向陕西省西安市莲湖区公证处（以下简称莲湖区公证处）申请对进入“微邦客后台管理系统”名称为“口袋兑换”的公众号相关网页内容进行保全证据公证。

该公证处受理公证申请后,在公证人员的现场见证下，由该公证处的电脑操作人员刘玉婷通过互联网进行了操作，在页面地址栏输入“wx.senfeimall.com”网址进入该页面，后登录“口袋兑换”公众号，依次点击“微邦客商城V3”-“商品”-“商品管理”- “仓库中”-“蟹兴阁”-“应用”-“业务类”-“兑换中心”-“商品订单”-“全部订单”-“2019-01-01至12-04”-“下单时间”等页面，公证人员对现场操作过程进行记录并制作《现场工作记录》一份，同时对现场操作过程进行了实时截屏打印。

2019年12月6日，莲湖区公证处出具了（2019）西莲证民字第10705号公证书。

从该公证书所附的相关公众号页面截屏内容来看，森飞公司在其“口袋兑换”微信公众号上销售蟹兴阁大闸蟹4张、蟹兴阁大闸蟹2598型1张、1398型2张、998型69张、388型8张，共计84张。

庭审中,森飞公司申请证人李某某出庭作证，称：其与蟹兴阁公司法定代表人王昌禹及大闸蟹协会的王照东会谈协商，王昌禹授权其使用蟹兴阁公司的包装，陕西的订单由蟹兴阁公司同城发货，浙江地区的订单由其自己发货。

王照东还将蟹兴阁公司的蟹兴阁礼盒打样电子版、“蟹兴阁”商标注册证通过微信发给李某某。

李某某在蟹兴阁公司提起本案诉讼前已向其支付2万元。

森飞公司与李某某双方系合作关系，森飞公司售卡后，由李某某向兑换客户直接邮寄大闸蟹，所售大闸蟹系李某某自己养殖或他人产品。

蟹兴阁公司当庭明确表示放弃主张侵犯其公司名称权的请求。

一审法院认为，根据当事人的诉辩及庭审调查情况,本案争议焦点为:1.森飞公司印制兑换卡在其公众号上销售带有“蟹兴阁”商标的兑蟹卡 是否侵害了蟹兴阁公司的商标权；

2.如构成侵权，如何确定赔偿数额。

关于森飞公司销售带有“蟹兴阁”商标的兑蟹卡 是否侵害了蟹兴阁公司的商标权。

蟹兴阁公司作为第12532448号“蟹兴阁”商标的所有权人, 其权利应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(一)项规定：“未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属侵犯注册商标专用权的行为。

”本案中,蟹兴阁公司方陈述被诉侵权商品为“蟹兴阁”牌大闸蟹兑换卡。

根据该兑换卡的“使用细则”可知,消费者购买该卡后,在特定期限内卡领蟹。

因此,该兑蟹卡本身并非双方所交易的商品本身,其作用在于对大闸蟹这一季节性鲜活农产品进行提前销售,实质上属于《中华人民共和国合同法》第一百三十五条所规定的“提取标的物的单证”。

森飞公司销售兑蟹卡,实际上销售的还是该卡所指向的商品大闸蟹。

据此,被诉侵权的“蟹兴阁”文字标识虽使用于兑蟹卡上，但其目的是区分对兑蟹卡所指向的大闸蟹这一商品来源, 属于商标性使用，与蟹兴阁公司“蟹兴阁”注册商标所核定使用的商品属相同商品；

且在1198型兑蟹卡的背部还明确注明了蟹兴阁公司出品，表明了其商品来源。

森飞公司称其是经蟹兴阁公司合法授权使用，但其未提交有效证据加以证明，故对其抗辩理由不予采纳。

因此,森飞公司未经合法授权,在其自制的兑蟹卡上使用上述标识并销售该兑换卡的行为,构成商标侵权。

根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（八）赔偿损失。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”森飞公司销售侵害蟹兴阁公司商标权的被诉侵权产品，蟹兴阁公司作为商标权人，享有要求森飞公司承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任的权利。

因此，森飞公司应当停止销售兑蟹卡的侵权行为。

由于蟹兴阁公司在庭审中，明确表示放弃主张侵犯其名称权，故本案不予涉及。

关于赔偿数额的确定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“ 侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

……”本案中,蟹兴阁公司并未提交其因森飞公司侵权行为所受到的实际损失的相关证据，按照森飞公司提交的其所销售兑蟹卡的数量（84张）及实际销售单价，森飞公司的总销售额为24405元。

由于森飞公司所提交销售数据存储于第三方平台服务器，森飞公司无法轻易修改，且其数据调用操作过程经过公证，具有较高的可信度，一审法院对该销售数额的真实性依法予以认可。

虽然森飞公司因侵权所获得的实际利益难以确定，但是大闸蟹是季节性鲜活商品，一年仅销售三到四个月，森飞公司的销售量较小。

再考虑到森飞公司与李某某的合作关系及李某某此前曾与王昌禹有过沟通的情形。

此外，蟹兴阁公司已接受李某某为解决纠纷向其支付的2万元。

综合以上因素，一审法院酌定森飞公司应向蟹兴阁公司给付的赔偿额为4万元（含蟹兴阁公司为制止侵权所支出的合理费用）。

蟹兴阁公司要求森飞公司在全国范围的报刊上公开赔礼道歉、消除影响，但其并未提交证据证明森飞公司的侵权行为给其名誉造成了何种损害的事实，故对其该项诉请，一审法院不予支持。

 综上所述,依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(一)项、第六十三条规定,《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定,判决如下:一、西安森飞供应链管理有限公司于本判决生效之日起立即停止使用被诉侵权标识,并立即停止销售侵害苏州市相城区XX镇蟹兴阁水产养殖有限公司第12532448号注册商标“蟹兴阁”专用权的兑蟹卡及纸制版服务卡片;二、西安森飞供应链管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿苏州市相城区XX镇蟹兴阁水产养殖有限公司济损失人民币40000元（含合理费用）; 三、驳回苏州市相城区XX镇蟹兴阁水产养殖有限公司的其余诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9021元,蟹兴阁公司已预交。

该费用由蟹兴阁公司负担5000元，森飞公司负担4021元,连同上述应付之款一并支付给蟹兴阁公司。

二审期间，上诉人蟹兴阁公司提交了以下证据：上诉人员工在“住这儿”平台上购买“蟹兴阁”大闸蟹的接单短信、购买的订单截图及购买过程的交易视频，拟证明被上诉人在“住这儿”APP以次充好，上诉人主张的赔偿数额合理合法。

被上诉人对上述证据的真实性不认可，并认为其所有的售卖数量均已显示在“口袋兑换”的后台数据上。

经审查，上述证据显示的支付日期为2019年8月21日，不属于民事诉讼法规定的新证据，本院不予采信。

一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

         本院认为，上诉人认为一审判决赔偿数额过低，难以维护其合法权益。

根据一审查明的事实，被上诉人提交了其被控侵权产品的销售数量及单价，一审法院结合被控侵权产品属鲜活性季节产品、被上诉人的销售数量及李某某已向上诉人支付纠纷款2万元等情况，酌定的赔偿数额适当。

上诉人还认为被上诉人应在全国范围内的公开刊物上赔礼道歉，但其并未提交证据证明被上诉人的侵权行为给其名誉造成了何种损害的事实，故对其要求在公开刊物赔礼道歉的主张，本院不予支持。

综上所述，蟹兴阁公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按照一审判决执行。

二审案件受理费8200元，由苏州市相城区XX镇蟹兴阁水产养殖有限公司负担。

本判决为终审判决。