河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终52号上诉人（一审被告）：洛阳市巴莅餐饮有限公司，住所地洛阳市偃师市槐新街道办事处迎宾社区上海花园20号楼1-2层东1户门市。
法定代表人：李君玲，该公司经理。
委托诉讼代理人：杜利涛，该公司员工。
委托诉讼代理人：李东晖，河南程功律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：巴奴毛肚火锅有限公司，住所地郑州市金水区金水路288号曼哈顿商业广场F区二层F201-2号。
法定代表人：杜中兵，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：闫孟，河南光法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姬宏征，河南光法律师事务所实习律师。
上诉人洛阳市巴莅餐饮有限公司（以下简称洛阳巴莅公司）因与被上诉人巴奴毛肚火锅有限公司（以下简称巴奴火锅公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2020）豫03知民初379号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，经征得双方当事人同意，未开庭进行了审理。
上诉人洛阳巴莅公司的委托诉讼代理人杜利涛、李东晖，被上诉人巴奴火锅公司的委托诉讼代理人闫孟，到庭参加了询问。
本案现已审理终结。
洛阳巴莅公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项并依法改判；
2.一、二审案件受理费由巴奴火锅公司负担。
事实和理由：一审法院认定事实、适用法律错误。
巴奴火锅公司虽申请注册了第3826544号、第15563473号、第262663号注册商标专用权，但与洛阳巴莅公司使用的“川渝巴奴”商标不相同，也不近似，一般人可以显著区分。
“巴奴”、“川渝巴奴”同属于商标分类第43类，二者既不相同，也不近似。
如巴奴火锅公司认为“川渝巴奴”侵害了其商标权，应当在法定公告期间向商标局提出异议，或申请撤销，而非向人民法院直接提起知识产权诉讼。
巴奴火锅公司涉嫌恶意诉讼。
综上，请求支持上诉请求。
巴奴火锅公司辩称，对于洛阳巴莅公司所称的川渝巴奴商标，国家知识产权局已于2020年6月4日作出在“餐馆；
咖啡馆；
汽车旅馆；
茶馆；
酒吧服务；
旅馆预订”服务上不予注册的决定，从该决定可以看出，洛阳巴莅公司无权在餐饮服务上使用“川渝巴奴”商标。
同时，从山东省济南市钢都公证处所做的2020鲁济南钢都证民字第2113号公证书可以看出，洛阳巴莅公司在其经营的店铺上使用了巴奴火锅字样，在其点菜单、门头、餐具等使用了巴奴字样，与巴奴15563473号商标的显著识别部分“巴奴”一样，在其提供的餐盘上使用了巴奴第3826544号相同的图文商标，一审法院认定其构成侵权并无不当。
综上，请求驳回上诉，维持原判。
巴奴火锅公司向一审法院起诉请求：1.洛阳巴莅公司立即停止巴奴火锅公司第3826544号、第15563473号、第26628663号注册商标专用权，拆除并停止使用店内带有与“巴奴及图”商标相同或近似的店招、门头、餐具、宣传海报等，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；
2.洛阳巴莅公司赔偿巴奴火锅公司经济损失20万元；
3.本案诉讼费用由洛阳巴莅公司承担。
一审法院认定事实：第3826544号“巴奴”图文商标，注册人杜中兵，核定使用服务范围为第43类的餐馆，注册有效期自2006年4月7日至2016年4月6日，2014年9月13日，该商标转让给河南巴奴餐饮企业管理有限公司，之后经续展，注册有效期续展至2026年4月6日，2016年11月27日，该商标转让给巴奴火锅公司；
第15563473号“巴奴”图文商标，注册人河南巴奴餐饮企业管理有限公司，核定使用服务范围为第43类的住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、咖啡馆、饭店、自助餐馆等，注册日期为2016年1月28日，注册有效期至2026年1月27日；
2016年11月27日，该注册商标转让给巴奴火锅公司。
第26628663号“巴奴毛肚火锅”文字商标，注册人巴奴毛肚火锅公司核定使用服务范围为第43类的住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、咖啡馆、饭店、自助餐馆等，注册日期2018年9月14日，有效期至2028年9月13日。
2012年9月，河南省品牌促进会授予“巴奴火锅”2012年河南省市场食品安全与品牌发展十佳先进单位及2012年河南餐饮质量信誉承诺品牌；
2013年1月，大河报社认定“巴奴毛肚火锅”为2012年度中原食品品牌榜最具口碑餐饮品牌；
2013年5月，东方今报及河南省火锅委员会认定“巴奴毛肚火锅”为2013年郑州市民最欢迎火锅品牌；
2014年8月，中国饭店协会授予“巴奴毛肚火锅”2014年度中国火锅十大品牌；
2014年9月，大河报大河食尚、河南省餐饮与饭店行业协会火锅专委会认定“巴奴毛肚火锅”为2014中原火锅卓越品牌；
2016年12月31日，河南省工商行政管理局作出豫著标新字［2016］138号关于认定“巴奴及图”商标为著名商标的决定，认定巴奴火锅公司核定使用在第43类的第3826544号商标为河南省著名商标；
2019年7月，2019中国餐饮营销力峰会组委会授予“巴奴毛肚火锅”2019中国火锅十大品牌等荣誉称号。
2020年5月19日，济南正尚律和法律咨询服务有限公司的委托代理人杨露到山东省济南市钢都公证处申请保全证据公证。
2020年5月26日，该公证处公证员李某及该处工作人员尚慧会同杨露来到位于河南省洛阳市偃师市华夏路的“川渝巴奴巴奴火锅”店内，该店内悬挂的营业执照名称为“洛阳巴莅公司，法定代表人：李君玲”。
杨露以普通消费者的身份花费348元（支付宝付款并截图一张），取得加盖“洛阳巴莅公司发票专用章”的河南增值税普通发票一张。
杨露用经公证人员清洁性检查的照相设备对“川渝巴奴巴奴火锅”店内、店外拍摄照片。
离开上述场所后，杨露对上述所取得的发票进行了拍照；
之后公证人员对上述取得的发票进行了封存，然后将上述封存物品交由杨露保存。
2020年5月30日，山东省济南市钢都公证处出具了（2020）鲁济南钢都证民字第2113号公证书，对上述过程予以确认。
公证书所附照片显示，洛阳巴莅公司所经营的店铺门头及门头上方分别标注为大幅的“巴奴火锅”及“川渝巴奴”标识；
店内装饰及宣传材料上多处标注“巴奴火锅”标识；
店内菜单上标注有醒目的“巴奴火锅”标识；
餐具上分别标注有“巴奴火锅”和“巴奴”图文标识。
一审法院另查明：洛阳巴莅公司成立于2018年6月27日，类型为有限责任公司，经营场所位于偃师市槐新街道办事处迎宾社区上海花园20号楼1-2层东1户门市，经营范围为餐饮服务、餐饮管理服务。
2019年3月5日，洛阳巴莅公司取得案外人重庆市巴奴餐饮管理有限公司关于国作登字-2018-F-00636849、作者为杜利涛、作品名称为“川渝巴奴”美术作品的许可使用。
2019年3月15日，洛阳巴莅公司取得案外人重庆市巴奴餐饮管理有限公司关于第31051850号“川渝巴奴”注册商标专用权的许可使用。
第31051850号“川渝巴奴”注册商标，注册权人洛阳市米斯特建材有限公司，核定使用服务项目为第35类的计算机网络上的在线广告、广告宣传、市场营销、替他人推销等，注册日期为2019年2月28日，有效期至2029年2月27日。
一审法院认为，第3826544号“巴奴”图文商标、第15563473号“巴奴”图文商标、第26628663号“巴奴毛肚火锅”文字商标均在合法有效期内，巴奴火锅公司系该三项注册商标的权利人，巴奴火锅公司的相关权利应当受到保护，对于侵犯涉案商标专用权的行为，有权依法提起诉讼。
《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。
该法第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；
在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。
本案中，洛阳巴莅公司从事的为餐饮服务，与涉案三项注册商标核定使用的餐馆、饭店服务范围相同。
洛阳巴莅公司未经涉案商标注册权人许可，在相同的服务上使用了与第3826544号“巴奴”图文商标相同，与第15563473号“巴奴”图文商标、第26628663号“巴奴毛肚火锅”文字商标近似的商标，易使相关公众产生混淆或误认，侵犯了涉案注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
对于洛阳巴莅公司关于其已取得案外人重庆市巴奴餐饮管理有限公司关于“川渝巴奴”著作权及第31051850号“川渝巴奴”注册商标专用权转授权，不构成商标侵权的抗辩。
本案中“川渝巴奴”作品的表现形式为主要由“川渝巴奴火锅”文字组合而成的美术作品，如上所述，洛阳巴莅公司在经营与涉案注册商标核定使用服务范围相同的服务过程中，使用了“巴奴火锅”、“巴奴”图文标识及“川渝巴奴”标识，该相关标识与涉案著作权内容不同，不属于著作权的合理使用；
洛阳巴莅公司获得授权的第31051850号“川渝巴奴”注册商标核定使用的服务项目为第35类的广告宣传、市场营销、替他人推销等，洛阳巴莅公司在餐饮服务上使用该注册商标，超出了该注册商标的核定使用服务范围，故洛阳巴莅公司相关抗辩不能成立，不予支持。
关于赔偿数额，由于巴奴火锅公司未能提供其因侵权所受实际损失或洛阳巴莅公司因侵权所获利益的情况，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、侵权时间的长短及经营的规模、主观过错程度等侵权情节以及原告合理维权开支等实际情况，确定赔偿数额为80000元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款，第五十七条第一项、第二项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、洛阳巴莅公司立即停止销售侵害巴奴火锅公司第3826544号、第15563473号、第26628663号注册商标专用权商品的行为；
二、洛阳巴莅公司于判决生效之日起十日内赔偿巴奴火锅公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计80000元；
三、驳回巴奴火锅公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，由巴奴火锅公司负担1500元，由洛阳巴莅公司负担2800元。
洛阳巴莅公司二审中提交了2组证据，第1组证据系第28931223号商标注册证、该商标详情网上打印件、商标使用授权书，拟证明洛阳巴莅公司使用涉案商标取得了商标注册人授权。
第2组证据系照片及视频光盘，拟证明洛阳巴莅公司开业当天以及目前洛阳巴莅公司所涉用的餐盘上均无“巴奴”字样。
巴奴火锅公司质证称，对第1组证据中的商标注册证的真实性无异议，但国家知识产权局已经作出了该商标在“餐馆；
咖啡馆；
汽车旅馆；
茶馆；
酒吧服务；
旅馆预订”服务上不予注册的决定。
因洛阳巴莅公司所提交的照片不显示时间、地点，不予认可。
对于视频资料，仅能证明2019年1月6日开业时的情况，洛阳巴莅公司开业后，对门头进行了修改，对该证据的证明目的不予认可。
巴奴火锅公司提交了1份证据，即国家知识产权局（2020）商标异字第0000056638号决定书复印件，拟证明国家知识产权局已在2020年6月4日作出了第28931223号“川渝巴奴”商标在部分服务上不予注册的决定。
洛阳巴莅公司发表质证意见称，国家知识产权局的决定下发日期是2020年6月4日，巴奴火锅公司调取取证日期是2020年5月26日，依据该份决定，不能证明洛阳巴莅公司存在侵权。
本院对上述证据认证如下：巴奴火锅公司对洛阳巴莅公司提交的前3份证据以及视频光盘的真实性未表示异议，洛阳巴莅公司对巴奴火锅公司所提交的国家知识产权局决定的真实性也未表示异议，对上述证据的真实性，本院均予以确认。
洛阳巴莅公司所提交的照片不显示拍摄地点、时间，对上述照片，本院不予采信。
本院二审查明事实与一审相同。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题为：洛阳巴莅公司的涉案经营行为是否构成商标侵权；
相关责任应如何承担。
本案中，巴奴火锅公司通过依法受让或者申请注册的方式取得了第3826544号、第15563473号、第26628663号注册商标专用权，其合法权利应受法律保护。
洛阳巴莅公司上诉主张其2019年1月7日与洛阳市米斯特建材有限公司签订了《商标使用授权书》，取得了第28931223号“川渝巴奴”商标的使用权。
根据《商标使用授权书》的约定，洛阳巴莅公司不得任意改变注册商标的文字、图形或者其组合。
但涉案公证书载明“洛阳巴莅公司所经营的店铺门头及门头上方分别标注为大幅的“巴奴火锅”及“川渝巴奴”标识；
店内装饰及宣传材料上多处标注“巴奴火锅”标识；
店内菜单上标注有醒目的“巴奴火锅”标识；
餐具上分别标注有“巴奴火锅”和“巴奴”图文标识。
”洛阳巴莅公司的上述行为不仅构成商标侵权，与涉案《商标使用授权书》的约定亦不符。
一审法院认定其构成商标侵权并无不当，洛阳巴莅公司该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。
洛阳巴莅公司上诉称巴奴火锅公司应先向商标局提出异议而无权直接起诉，该主张与法律规定不符，对其该部分上诉理由，本院不予采信。
对于赔偿数额。
一审法院考虑到涉案商标的知名度和影响力，涉案侵权行为的性质，经营规模等因素，将赔偿数额酌定为80000元并无不当，本院予以维持。
综上，洛阳巴莅公司的上诉请求不成立，应予驳回；
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由洛阳市巴莅餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。