文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终1015号上诉人（原审被告）：安徽海丰食品有限公司，住所地安徽省合肥市庐江县罗河工业开发区。

法定代表人：王文和，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄忠，庐江县罗河镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道257号。

法定代表人：王均豪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈建锋，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。

上诉人安徽海丰食品有限公司（以下简称海丰公司）因与被上诉人湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（以下简称均瑶公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2020）苏03民初195号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年12月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

海丰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判海丰公司不承担责任，一、二审诉讼费由均瑶公司负担。

事实和理由：1.一审法院认定海丰公司构成商标侵权不当。

海丰公司生产的“胃动力”产品系饮料，属于第32类，而均瑶公司的“味动力”产品系乳酸菌饮品，属于第29类。

2.一审法院判决海丰公司赔偿15万元经济损失于法无据。

海丰公司系小型企业，规模小且生产的产品少。

均瑶公司二审未发表意见。

均瑶公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令海丰公司立即停止对均瑶公司第9562548号“”注册商标专用权的侵害，即立即停止生产、销售带有“胃动力”字样的乳酸菌饮品；

2.判令海丰公司赔偿经济损失及合理费用合计50万元；

3.判令海丰公司负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：均瑶集团乳业股份有限公司成立于1998年8月5日，注册资本36000万元，经营范围包括乳制品生产、饮料生产等，2018年12月3日更名为均瑶公司。

2012年8月21日，均瑶集团乳业股份有限公司经核准注册第9562548号“”商标，核定使用的商品为第29类：豆奶（牛奶替代品）；

牛奶；

牛奶饮料（以牛奶为主的）；

乳清；

牛奶制品；

凝乳；

奶茶（以奶为主）；

可可牛奶（以奶为主）；

酸奶；

奶昔（截止），注册有效期至2022年8月20日。

2019年4月1日，前述商标注册人名义变更为均瑶公司。

均瑶公司经营有产品“味动力”乳酸菌饮品，该产品瓶贴中下方显著位置使用了涉案注册商标。

为推广该产品，2013年11月至2018年间，均瑶公司通过其关联公司在CCTV-6、江苏卫视、浙江卫视、山东卫视、黑龙江卫视、辽宁卫视、四川卫视、东南卫视、湖北卫视、安徽卫视、河南卫视、江西卫视、云南卫视等各大电视台及腾讯视频、爱奇艺、优酷网络平台、公交车车身等投放广告。

2017年1月，均瑶公司生产的“味动力”含乳饮料系列产品被授予“湖北名牌产品”称号，有效期至2019年12月。

均瑶公司通过公证取证的方式，在江苏省徐州市泉山区迎宾大道新世纪物资建材广场“烟酒食品超市”、福建省晋江市阳光路青莲北区19-1219-13店铺及拼多多“乐益天食品专营店”购买塑料瓶装饮品多瓶，并由公证处进行封存。

公证书文号为安徽省淮北市国信公证处（2019）皖淮国公证字第8558号、第5951号，上海市新虹桥公证处（2019）沪新虹桥证经字第3565号。

均瑶公司为此次公证支出公证费2000元。

经当庭拆封上述公证封存产品查看，被控侵权产品瓶身正面、背面显著位置处以醒目字体标注“胃动力”字样，“瓶身上方以较小字体标注“乐益天”商标。

瓶身侧面标注“产品名称：乳酸菌风味饮品”“生产商：安徽海丰食品有限公司”“地址：庐江罗河工业开发区”“产地：安徽省合肥市”“配料：水、果葡糖浆、白砂糖、脱脂乳粉……”等产品信息。

在拼多多“乐益天食品专营店”购买的被控侵权产品包装袋亦以较大字体标注“胃动力”字样。

海丰公司成立于2008年4月14日，系自然人投资的有限责任公司，注册资本100万元，经营范围为植物饮料类、蛋白饮料类生产销售等。

一审法院认为：均瑶公司经核准注册第9562548号“”商标，且该商标尚在注册有效期内，均瑶公司对该商标依法享有注册商标专用权。

未经均瑶公司许可，在同一种商品上使用与上述注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

涉案注册商标核定使用的商品包括牛奶饮料（以牛奶为主的）等，被控侵权产品为乳酸菌饮品，主要配料包含脱脂奶粉等，以相关公众的一般认识水平，二者在功能、用途、主要原料、销售渠道和消费对象方面均相同，应认定为相同商品。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

均瑶公司的“”商标，从视觉上来看，文字部分“味动力”占据了主要位置，是该商标的主要组成部分；

从呼叫习惯来看，“味动力”是国内相关消费人群对该商标的通常呼叫方式，因此，“味动力”是该注册商标中发挥主要识别作用的部分。

被控侵权产品显著位置处以较大字体标注的“胃动力”字样，与涉案注册商标的要部“味动力”仅一字之差，且读音完全相同，应认定二者构成近似。

考虑到经过均瑶公司及其关联公司对涉案注册商标的持续使用及宣传推广，该商标已经在相关市场具备较高的知名度，海丰公司在相同商品上使用与涉案注册商标要部近似的标识，主观上具有攀附的故意，客观上容易使相关公众对商品及其来源产生混淆，应认定侵犯了均瑶公司的注册商标专用权。

海丰公司侵犯均瑶公司的注册商标专用权，根据均瑶公司的诉请及本案具体案情，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，鉴于均瑶公司因本案侵权行为所遭受的损失数额、海丰公司因侵权行为的获利等均难以确定，均瑶公司请求适用法定赔偿确定赔偿数额不违反法律规定。

一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、海丰公司的经营规模、主观过错、侵权行为的性质、后果、期间、均瑶公司的合理开支等因素，酌情确定海丰公司赔偿均瑶公司经济损失及合理开支共计15万元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、安徽海丰食品有限公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵害湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号“”注册商标专用权的商品；

二、安徽海丰食品有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿湖北均瑶大健康饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计15万元；

三、驳回湖北均瑶大健康饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费9100元，由安徽海丰食品有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

一审法院查明的事实均有相关证据证实，本院予以确认。

本院二审另查明：海丰公司在第29类和第32类均注册有“乐益天”商标，其中第32类包括“啤酒、乳酸饮料（果制品、非奶）”等；

第29类包括“牛奶制品、酸奶、牛奶饮料（以牛奶为主）”等。

本院认为：首先，根据商标分类表内容，在第32类的乳酸饮料中已经明确排除了含奶饮料，而本案中海丰公司生产的“胃动力”产品从配料表可知，其中含有脱脂乳粉，即含有奶的成分，故在此情形下，海丰公司生产的“胃动力”产品并不对应第32类饮料类别。

同时，海丰公司生产的“胃动力”产品在功能、用途、主要原料、销售渠道和消费对象等方面均与涉案商标核定使用商品相同，故可以认定两者属于相同或类似商品。

其次，海丰公司使用的“胃动力”标识与涉案“味动力”商标在字形上仅一字之差，在读音上完全相同，两者构成近似。

海丰公司将“胃动力”标识使用在商品包装的中间且字体较大，可以起到一定的识别商品来源的功能，故一审法院认定海丰公司的使用行为构成商标侵权，具有事实和法律依据，并无不当。

最后，根据均瑶公司一审中提交的多份公证书可知，海丰公司生产的产品在江苏××、福建××等地实体店铺均有销售，同时还在拼多多等网上平台销售，由此可知海丰公司的生产规模及销售范围均较大。

一审法院结合上述因素以及侵权行为的性质、时间等因素，综合确定15万元的赔偿数额，并无不当。

综上所述，海丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由安徽海丰食品有限公司负担。

本判决为终审判决。