重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝民终2268号上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路**，统一社会信用代码913100006073349399。

法定代表人：潘秋生，董事长。

委托诉讼代理人：陆文，四川未知律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐静，四川未知律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：巴南区青云食品超市，经营场所重庆市巴**鱼洞鱼轻路**附**，统一社会信用代码92500113MA5YF7227B。

经营者：马万**，男，1986年12月15日出生，汉族，住重庆市巴**。

上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）因与上诉人巴南区青云食品超市（以下简称青云超市）侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2020)渝05民初1254号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人上海家化公司的委托诉讼代理人徐静、上诉人青云超市的经营者马万**到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上海家化公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判青云超市赔偿上海家化公司经济损失20000元（包含合理开支）。

二、本案一、二审诉讼费由青云超市承担。

事实和理由：一、一审判决青云超市赔偿上海家化公司2500元，不足以弥补上海家化公司的经济损失，裁判明显有失公允；

二、法院采用法定赔偿也应当实际参考：1.上海家化公司“六神”商标的有很高的知名度；

2.青云超市主观过错明显，行为后果严重；

3.上海家化公司为制止侵权支付的律师费。

青云超市辩称，其销售的商品有合法来源，不应承担赔偿责任。

青云超市上诉请求：一、撤销一审判决，驳回上海家化公司的诉讼请求。

二、本案一、二审诉讼费由上海家化公司承担。

事实和理由：一、青云超市销售的涉案商品有合法来源，是从重庆壤林商贸有限公司进货，有进货单据；

二、上海家化公司提交的证据不足以证明涉案商品为青云超市销售。

三、上海家化公司属职业打假。

上海家化公司辩称，其购买涉案侵权商品是在公证员的见证下进行，公证书足以证明涉案侵权商品为青云超市销售。

青云超市提交的证据不足以证明其有合法来源。

上海家化公司向一审法院起诉请求：一、青云超市立即停止侵权行为，即立即停止销售侵害“六神”注册商标专用权的“六神驱蚊花露水”产品；

二、青云超市赔偿上海家化公司损失20000元（包含合理开支）。

一审法院认定事实：上海家化公司于1997年10月7日取得第1116603号“六神”注册商标专用权，核定使用商品为第3类包括花露水等，有效期经续展至2027年10月6日。

2002年3月22日，国家工商行政管理总局商标局发出商标监（2002）131号《关于“六神”商标认定为驰名商标的通知》，通知载明上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标被认定为驰名商标。

2019年9月4日，上海家化公司委托代理人蒋宇同四川省成都市律政公证处公证员、公证人员来到重庆市巴南区鱼洞鱼轻路58号附5号，见一标有“青云超市”字样的商店（店内悬挂标有“巴南区青云食品超市”字样的食品特许经营许可证，经营者为“马万**”），公证人员使用自持手机对上述店面进行了拍照,并用手机上的“百度地图”软件在该店门口进行定位并截屏，该定位显示为“青云超市（鱼轻路店）重庆市-巴南区-鱼轻路58号”。

蒋宇在该店内支付了18元整购买了标有“六神”字样花露水1瓶，取得手机付款凭证截屏一张，截图显示付款对象为“青云超市”。

购买行为结束后本公证员对上述购物品粘贴数字标签“5”，公证人员对所购物品进行拍照，取得照片后由公证员对上述所购得的“六神”字样的商品密封，由公证员保管。

2019年10月15日，上海家化公司工作人员金皓明来到公证处，在公证员和公证人员的现场监督下对上述封存的“六神”字样的物品现场拆封后进行鉴定。

鉴定后出具《上海家化联合股份有限公司产品鉴别书》，鉴定意见载明：以上规格、批次的产品经上海家化公司鉴定，为侵犯上海家化公司注册商标专用权，属假冒产品。

公证员对上述所购“六神”字样的商品再次进行密封。

四川省成都市律政公证处就上述过程出具（2019）川律公证内民字第57328号公证书，发票显示此次公证费用500元。

庭审中对涉案封存物品进行开封，经比对，公证花露水瓶体上印有“六神”“花露水”等字样，封存物品与上海家化公司生产的产品喷口形状等存在差异。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷，本案的争议焦点为青云超市的行为是否侵犯了上海家化公司的注册商标专用权及侵权责任的承担。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权行为。

上海家化公司系涉案第1116603号“六神”商标的权利人，且上述商标在注册有效期内，故上海家化公司对该商标享有的注册商标专用权应受法律保护。

经与上海家化公司商品比对，涉案商品外包装有“六神”字样，产品种类与上海家化公司相同，涉案商品与上海家化公司产品在喷口形状等存在差异，结合产品鉴别书的意见，一审法院依法认定涉案公证产品系侵犯上海家化公司的注册商标专用权的侵权商品。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

涉案公证书记载了在“青云超市”购买涉案侵权商品的过程及拆封鉴定后再次密封的过程，青云超市仅抗辩上海家化公司公证购买商品与上海家化公司举证的涉案商品非同一商品，而未举示相应的反驳证据，一审法院依法认定青云超市销售了涉案侵权商品。

青云超市仅抗辩其产品来源于重庆壤林商贸有限公司，但未能举示相应的购货依据等证据，其合法来源的抗辩不能成立。

一审法院依法认定青云超市销售侵犯上海家化公司的注册商标专用权的商品，应当承担停止侵权、赔偿损失等责任。

鉴于上海家化公司未能提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失、青云超市因侵权所获得的利益或涉案注册商标许可使用费的数额，综合考虑涉案商标的知名度、涉案商品的性质、青云超市侵权行为的性质、经营规模、侵权商品销售价格以及上海家化公司为制止侵权行为而支出的合理费用等因素，依法酌定青云超市赔偿上海家化公司经济损失含合理开支共计2500元。

一审法院判决：一、被告巴南区青云食品超市立即停止销售侵害第1116603号“六神”注册商标专用权的商品；

二、被告巴南区青云食品超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司经济损失含合理开支2500元；

三、驳回原告上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费300元，由被告巴南区青云食品超市负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人有争议的事实本院认定如下:青云超市提交的重庆壤林商贸有限公司的营业执照、销售单及收据，销售单、收据加盖了销售商重庆壤林商贸有限公司公章，信息完整。

本院认可上述证据的真实性、合法性，能否达到证明目的本院将予以综合评判。

二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

上诉人上海家化公司与上诉人青云超市对涉案商品侵害了上海家化公司涉案商标专用权无异议，本院予以维持。

在本案二审争议的焦点为：一、涉案侵权商品是否是青云超市销售的；

二、青云超市销售的涉案侵权商品是否有合法来源；

三、一审判决赔偿金额是否合理。

一、涉案侵权商品是否是青云超市销售的本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，上海家化公司举示的公证书中记载的购物地址与青云超市在重庆市巴南区市场监督管理局登记的地址一致，涉案公证书记载了在“青云超市”购买涉案侵权商品的过程及拆封鉴定后再次密封的过程，整个公证过程符合法律规定，合法有效。

青云超市未向法庭提交足以推翻公证的证据，该公证书系经过法定程序形成的，应依法作为认定案件事实的根据。

综上，根据公证书、公证实物等证据足以证明青云超市销售了涉案侵权商品。

青云超市关于称其未销售涉案侵权商品的抗辩意见不能成立，本院不予支持。

一审法院认定青云超市销售了涉案侵权商品正确，本院予以维持。

二、青云超市销售的涉案侵权商品是否有合法来源《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案中，青云超市提交了重庆壤林商贸有限公司营业执照、销售单及收据，其中销售单及收据均加盖了重庆壤林商贸有限公司公章，客户名称为巴南区青云超市，销售单上有重庆壤林商贸有限公司业务员王泽容电话号码：13****，与青云超市在一审庭审的陈述吻合。

其中2019年8月21日的销售单上的商品有驱蚊喷雾180ml产品，与公证产品相符，且进货时间在公证时间2019年9月4日前，可以达到其有合法来源的证明目的。

综上，青云超市关于合法来源的抗辩成立，本院予以支持。

但合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，而非不侵权抗辩。

青云超市的合法来源抗辩成立，既不改变销售侵权商品这一行为的侵权性质，也不免除停止销售侵权商品的责任，仍应承担权利人为获得停止侵害救济所支付的合理开支。

综合考虑与本案相关的代理费用、调查取证费用、系列案件合理开支的分担等因素，酌定本案赔偿数额为300元。

鉴于青云超市合法来源抗辩成立，关于一审判决赔偿金额是否合理的问题没有评述的必要。

综上所述，基于青云超市在本院二审期间提交的新证据，青云超市的上诉请求部分成立，予以支持；

上海家化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

本院依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持重庆市第五中级人民法院（2020）渝05民初1254号民事判决第一项；

二、撤销重庆市第五中级人民法院（2020）渝05民初1254号民事判决第三项；

三、变更重庆市第五中级人民法院（2020）渝05民初1254号民事判决第二项为：被告巴南区青云食品超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司经济损失及合理开支共计300元；

四、驳回原告上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费300元，由上海家化联合股份有限公司负担200元，巴南区青云食品超市负担100元。

二审案件受理费50元，由上海家化联合股份有限公司负担35元，巴南区青云食品超市负担15元。

本判决为终审判决。