福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终459号 上诉人（原审原告）：开发者（厦门）网络科技有限公司，住所地福建省厦门市湖里区南山新村115之一101室。

法定代表人：黄建树，执行董事。

委托诉讼代理人：陈盛，福建麒顺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：准动网络科技（厦门）有限公司，住所地福建省厦门市思明区环岛东路1801号中航紫金广场A栋36层。

法定代表人：陈捷，董事长。

委托诉讼代理人：陈一鸣，福建力华律师事务所律师。

上诉人开发者（厦门）网络科技有限公司（以下简称开发者公司）因与被上诉人准动网络科技（厦门）有限公司（以下简称准动公司）侵害商标权纠纷一案，不服厦门市中级人民法院（2019）闽02民初807号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，开发者公司的委托诉讼代理人陈盛、准动公司的委托诉讼代理人陈一鸣到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

开发者公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持开发者公司的全部诉讼请求。

事实和理由：1、准动公司使用与涉案商标相同的图形已经产生混淆，侵犯开发者公司的商标专用权，原判决认为起到了区别商品或服务来源的作用认定错误。

2、准动公司提供的证据并不足以证明其有商标法意义上的使用。

3、即使没有提供比申请日之前更早的公开发表的证据，但开发者公司将涉案商标申请版权和注册商标受商标法和著作权法等法律的保护，任何人不得侵犯开发者公司对涉案商标的合法权利。

准动公司答辩称，首先，准动公司重申，准动公司在先完成涉案豹头图形并早于涉案商标申请日公开使用，这是基本的客观事实。

为此，准动公司提供了委托创作作品的合同、创作涉案作品过程中形成的底稿、准动公司工作人员之间相互传播、谈论涉案图形的聊天记录、以及作品交付、公开使用的有关证据。

在开发者公司无法证明其涉案图形创作过程、来源和发表等关键事实的情况下，依照证据优势和高度盖然性的证明标准，可以认定开发者公司取得涉案商标并不正当，其据以提起本案诉讼，无论涉案商标是否维持有效，人民法院均有权也应当驳回其诉讼请求。

其次，本案亦不符合商标侵权的构成要件。

开发者公司在其上诉状中已确认准动公司使用涉案图形的行为不是商标法意义上的商标使用行为，也不能起到区分商品或服务来源的作用。

准动公司使用涉案图形也确实不会造成混淆误认。

因此，无论是开发者公司的自认，还是本案的客观实际情况，都已证明准动公司不构成商标侵权。

再次，开发者公司主张的损害赔偿缺乏事实根据和法律依据，依法不应得到支持。

开发者公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令准动公司立即停止侵害开发者公司“”图形商标专用权的行为，即立即删除其网站（××）、银豹收银软件（ＰＣ版收银系统、ｉＰａｄ版收银系统、Ａｎｄｒｏｉｄ版收银系统、Ａｎｄｒｏｉｄ移动收银、ｉＯＳ手机收银系统）及微信公众号（银豹收银）上的图形商标“”；

2、判令准动公司赔偿给开发者公司经济损失100万元；

3、判令准动公司赔偿给开发者公司维权的合理支出，包括律师费5万元、公证费3000元及差旅费1000元，共计54000元。

4、本案诉讼费用由准动公司负担。

（以上第2、3项诉讼请求共计1054000元） 一审法院查明： 准动公司于2014年9月5日申请，于2016年9月7日获国家工商行政管理总局商标局核准为第15300373号“银豹”文字商标注册人。

核定使用商品类别为第9类“计算机外围设备；

平板电脑；

收银机；

可下载的计算及应用软件；

计算机程序（可下载）；

计算机软件（已录制）；

已录制的计算机操作程序；

已录制的计算机程序（程序）；

电子出版物（可下载）；

可下载的影像文件”，注册有效期限自2016年9月7日至2026年9月6日止。

2016年4月27日，甲方准动公司、乙方厦门易酷奥网络科技有限公司（以下简称易酷奥公司）签订《准动网络用户体验设计合作协议》。

准动公司委托易酷奥公司为其VI系统及官网产品提供设计服务。

项目第一阶段Logo＋VI基础部分探索，第二阶段VI设计执行输出，第三阶段官网关键界面视觉设计。

总设计费用150000元。

2016年5月20日，准动公司指定的项目负责人苏辰收到了易酷奥公司的电子邮件，称对“图形（豹头）”“很满意”。

2016年5月27日，易酷奥公司通过电子邮件向准动公司交付“图形（豹头）”美术作品。

2018年3月16日，准动公司的美术作品“图形（豹头）”获得国家版权局《作品登记证书》，作品登记号为国作登字-2018-F-00XXXX，载明于2016年5月15日完成创作，首次发表时间2016年6月24日。

自2016年7月，准动公司使用“图形（豹头）”及“银豹”文字宣传、推广收银软件业务并从事经营活动。

开发者公司于2016年7月7日申请，于2017年8月28日获国家工商行政管理总局商标局核准为第20577130号“”图形商标注册人，核定使用商品类别为第42类“计算机软件设计；

计算机硬件设计和开发咨询；

替他人创建和维护网站；

供互联网搜索引擎；

软件运营服务（SaaS）；

云计算；

外包商提供的信息技术服务；

计算机编程；

包装设计；

室内装饰设计”，注册有效期限自2017年8月28日至2027年8月27日止。

开发者公司还经核准，成为第20577151号“”图形（核定使用商品类别为第9类）及第20576964号“”图形商标（核定使用商品类别为第35类）的注册人，注册有效期限均自2017年8月28日至2027年8月27日止。

2017年10月16日，准动公司对第20577130号“”图形商标提出无效宣告请求。

2018年9月12日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2018]第0000170373号裁定书，认为准动公司的无效宣告理由不成立，维持开发者公司第20577130号“”图形商标的有效性。

准动公司不服该裁定，提起行政诉讼。

2019年9月6日，北京知识产权法院作出（2018）京73行初11392号行政判决，判决撤销商评字[2018]第0000170373号裁定；

国家知识产权局重新作出裁定。

2019年10月4日，开发者公司不服该判决，提起上诉。

经比对，准动公司使用的“图形（豹头）”与开发者公司的涉案商标高度近似。

一审法院认为，本案的争议焦点在于准动公司是否侵害了开发者公司的商标专用权。

在案证据显示，开发者公司的涉案商标专用权未经生效判决否定其效力，故仍处于有效状态。

准动公司对“图形（豹头）”及“银豹”文字的使用亦起到了区别商品或服务来源的作用，属于商标性使用。

但是，从准动公司申请第15300373号“银豹”文字商标、委托易酷奥公司设计“图形（豹头）”美术作品，以及在经营活动中使用“图形（豹头）”及“银豹”文字的时间，均早于开发者公司申请、获得涉案商标专用权及作品登记的时间。

虽然开发者公司《作品登记证书》载明的创作完成时间为2010年8月10日，但是开发者公司未提交充分证据证明其创作完成或公开发表的具体时间，提交证据不足以反驳准动公司主张的就“图形（豹头）”的使用享有在先权利的相关事实。

故开发者公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告开发者（厦门）网络科技有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费14286元，由原告开发者（厦门）网络科技有限公司负担。

上诉人开发者公司针对其上诉请求提交了一份新证据，国家知识产权局针对（2018）京73行初11392号行政判决提出的上诉状，用以证明国家知识产权局也不认同该判决。

准动公司质证认为：对该份证据的形式真实性无异议，但不认可其关联性和证明对象。

理由是：准动公司就其在先创作完成并在先使用涉案图形的事实，已提交了完整的证据链，足以证明相关事实。

开发者公司却从未合理说明其创作过程以及作品创作的有效证据，一审庭审中提供的作品底稿甚至出现了落款时间被涂抹的痕迹。

无论是国家知识产权局还是开发者公司就该商标无效案的上诉意见，均无实质性的反驳证据，不足为据。

此外，无论涉案商标是否得以维持注册，在足以认定开发者公司商标系剽窃、复制于准动公司在先作品的情形下，开发者公司滥用权利提起诉讼索要高额赔偿，审理侵权诉讼的法院可以也应当直接驳回其诉讼请求。

本院对该证据认证认为：准动公司对证据真实性没有异议，予以采信。

本院经审理查明：原审查明的事实属实。

本院认为，本案的争议焦点在于准动公司使用“图形（豹头）”是否侵害了开发者公司涉案商标专用权。

根据准动公司一审提交的《准动网络用户体验设计合作协议》、增值税专用发票、准动公司相关人员与案外人易酷奥公司相关人员往来邮件、QQ聊天记录、微信公众号截图等证据，可以证明2016年7月7日开发者公司就“”图形申请商标之前，准动公司委托案外人易酷奥公司为准动公司提供LOGO、官网界面视觉系统等设计服务，易酷奥公司已向准动公司交付涉案“图形（豹头）”作品，且准动公司已将该作品用于商业使用。

原审法院依法认定准动公司对豹头图形享有在先权利，准动公司使用该标识不侵害开发者公司的商标权，适用法律正确，应予维持。

综上所述，开发者公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14286元，由上诉人开发者（厦门）网络科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡　伟 代理审判员　　马玉荣 代理审判员　　张丹萍 二〇二〇年六月十六日 法官　助理　　欧群山 书　记　员　　江　菲 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。