{C} 中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法知民终925号 上诉人（原审被告）：徐芬，女，1982年11月9日出生，汉族，住浙江省缙云县。

委托诉讼代理人：洪样军，浙江腾升律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐愈（上诉人徐芬之弟），男，1989年8月15日出生，汉族，住湖北省竹山县。

被上诉人（原审原告）：李鸥，女，1987年2月17日出生，汉族，住浙江省永康市。

委托诉讼代理人：吴迪，浙江孔德律师事务所律师。

上诉人徐芬因与被上诉人李鸥侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院于2019年5月10日作出的（2018）浙01民初3812号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭，并于2020年1月7日公开开庭进行了审理，上诉人徐芬的委托诉讼代理人洪样军、徐愈，被上诉人李鸥的委托诉讼代理人吴迪到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

徐芬上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判驳回李鸥的全部诉讼请求。

2.本案一审、二审诉讼费用由李鸥承担。

事实与理由：（一）徐芬销售的瓷砖平铺机（以下简称被诉侵权产品）不侵害李鸥的名称为“一种铺砖机”，专利号为ＺＬ20152090××××.7的实用新型专利（以下简称涉案专利）权。

涉案专利至今未请求国家知识产权局出具评价报告，故涉案专利的稳定性存疑。

徐芬未能参与本案原审诉讼，对于被诉侵权产品是否侵害涉案专利权存疑，故不认可被诉侵权产品侵害李鸥的实用新型专利权。

（二）被诉侵权产品具有合法来源，徐芬不应当承担侵权责任。

虽然涉案店铺系徐芬开设，但被诉侵权产品系徐芬弟弟徐愈向永康市帅标工具有限公司（以下简称帅标公司）的法定代表人潘熊炜购买所得，且徐愈在购买被诉侵权产品时注意到潘熊炜拥有国家专利授权。

另外，李鸥提交的公证书也表明，被诉侵权产品本身、外包装多处标注“帅标”商标，包装上更印有帅标公司字样，上述公证书亦可证明被诉侵权产品来源于帅标公司。

因此，徐芬为购买被诉侵权产品向潘熊炜支付了合理对价，也尽到了合理注意义务，对于被诉侵权产品涉嫌专利侵权一事并不知情，因此徐芬销售的被诉侵权产品具有合法来源，不应该承担侵权责任。

（三）即使徐芬承担侵权责任，原审判决的赔偿金额也过高。

1.李鸥已知被诉侵权产品制造者，但只起诉销售者，对于此类情况不该判赔过高。

2.虽然淘宝上显示被诉侵权产品交易成功7件、累计评论864件，但实际上并不全是被诉侵权产品，该链接之前销售的是其他产品，不应将其他产品的销售量累计在内。

3.李鸥针对被诉侵权产品分别提起了两起诉讼，另外一件案件为（2019）浙01民初3813号，虽然被诉侵权产品侵害了两个不同的专利，但实际上产品是同一个，原审法院判决每个专利赔偿4万元的金额过高。

4.李鸥的维权成本除公证费2000元以外并无其他支出凭证，且公证费分摊到两个案件中，每件案件仅为1000元。

5.经过同类案件检索后发现，李鸥曾就涉案专利提出过十几起诉讼，李鸥是批量系列维权。

且在类似案件（2017）浙01民初24号案中判决赔偿金额为2万元。

综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判驳回李鸥全部诉讼请求。

李鸥辩称：涉案专利权利状态稳定，原审法院认定事实正确，适用法律正确，请求驳回徐芬上诉请求、维持原判。

李鸥向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年10月8日立案受理。

李鸥起诉请求：1.徐芬停止侵害涉案专利权的行为，即停止生产、销售侵权产品及销毁库存和模具；

2.徐芬赔偿经济损失及合理费用共计10万元；

3.徐芬承担本案诉讼费。

事实和理由：李鸥于2016年3月9日获得涉案专利授权。

李鸥发现徐芬开设的淘宝网店“中国科技五金城”公开销售涉嫌侵害涉案专利权的被诉侵权产品，遂进行了公证购买，实物中发现系徐芬制造。

徐芬侵犯了李鸥的合法权益，应承担侵权法律责任。

徐芬原审未到庭应诉，亦未提交答辩和证据材料。

原审法院认定事实： 2015年11月13日，李鸥向国家知识产权局申请涉案专利，于2016年3月9日获得授权，目前专利有效。

该专利的权利要求保护范围包括：1.一种铺砖机，包括吸盘开关把手（3）、手柄（2）和工作头（1），所述手柄（2）与所述工作头（1）固定相连，所述吸盘开关把手（3）安装在所述工作头（1）上并可向所述手柄（2）方向扳动，其特征在于，所述手柄（2）上铰接有挂钩（4），所述挂钩（4）用于扣住所述开关把手（3）并保持所述开关把手（3）处于扳动状态。

3.如权利要求1所述的铺砖机，其特征在于，所述手柄（2）上设置有电池（5），所述电池（5）可拆卸安装在所述手柄（2）上。

5.如权利要求1所述的铺砖机，其特征在于，所述工作头（1）的下端和手柄（2）相连，所述工作头（1）的上端设有扶手（7）。

2018年8月29日，李鸥的委托代理人陈浩淼在浙江省杭州市钱塘公证处公证人员监督下，在杭州市上城区清泰街348号雪峰大厦317室签收中通快递编号262640381885的包裹一个，内有瓷砖平铺机1台，产品本身及包装、说明书多处标注“帅标”字样并标注制造商为永康市帅标公交制造有限公司。

同日陈浩淼使用该处计算机，登录www.taobao.com，输入用户名和密码登录后，查看“我的淘宝”项下“已买到的宝贝”，显示订单号208544289799076249的交易下单日期为2018年8月27日，卖家为“中国五金科技城”，商品名称为“帅标充电款自动瓷砖地砖平铺机贴砖机找平器振动器震动快速铺砖”，价格400元，数量为1，运单号“中通快递262640381885”。

点击商品链接，显示该商品价格400-530元，有2个颜色分类，交易成功7，累计评论864。

淘宝公司当庭确认涉案网店系徐芬经营，上述实物经当庭展示比对。

李鸥为包括本案在内的系列案件维权，共支出公证费人民币2000元及律师代理费用等。

原审法院认为： 涉案专利在有效期限内，法律状态稳定，依法应受国家法律的保护，李鸥作为涉案专利权人，依法对侵害其专利权的行为享有诉权。

根据原审法院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

2.如构成侵权，徐芬应承担的法律责任。

关于焦点一，原审法院认为，被诉侵权产品与涉案专利“一种铺砖机”属于相同产品。

本案中，李鸥明确以专利权利要求1、3、5作为专利权保护范围，认为被诉侵权产品构成相同侵权。

原审法院经审查，确认涉案产品覆盖专利权利要求1、3、5的全部技术特征，已落入涉案专利保护范围，构成侵权。

关于焦点二，本案中徐芬通过其淘宝网店实施了销售侵害涉案专利权产品的行为，依法应停止侵权、销毁库存并承担赔偿责任；

但李鸥关于徐芬实施制造侵权产品行为并持有模具的主张缺乏证据支持，原审法院不予支持。

关于赔偿数额，本案中，李鸥未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，并要求适用法定赔偿；

徐芬也没有提供证据证明其侵权获利情况，故原审法院综合考虑各种因素，包括被诉侵权产品的销售规模、范围、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等确定赔偿数额因素。

原审法院注意到如下事实：1.涉案专利为实用新型专利，申请日为2015年11月13日；

2.侵权产品在淘宝网店销售，售价400元，交易成功7，累计评论864；

3.李鸥就同一产品针对徐芬提起系列诉讼；

4.李鸥为本案诉讼支出了一定人力财力。

综合上述因素，原审法院按照法定赔偿的方式，酌情确定本案赔偿金额及合理费用，对李鸥诉讼请求的合理部分予以支持。

综上，原审法院判决：一、徐芬立即停止侵害涉案专利权之行为，即停止销售并销毁库存侵权产品；

二、徐芬赔偿李鸥经济损失及合理费用共计人民币40000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回李鸥的其他诉讼请求。

徐芬如未按期履行给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由李鸥负担690元，徐芬负担1610元。

公告费560元，由徐芬负担。

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本案二审期间，徐芬为证明其上诉主张，向本院提交了三组证据。

第一组证据：1.针对ＺＬ20152091××××.5专利的第41693号无效宣告请求审查决定书，用以证明涉案专利权利状态不稳定。

第二组证据：2.采购的微信聊天记录、转账凭证。

3.证人证言。

证据2-3共同用以证明徐芬系通过正常渠道购买被诉侵权产品，且向帅标公司支付了合理对价。

4.专利号为ＺＬ20162122××××.Ｘ、专利权人为潘熊炜的实用新型专利权证书。

5.专利号为ＺＬ20173046××××.1、专利权人为潘熊炜的外观设计专利权证书。

证据4-5共同用以证明徐芬对产品涉嫌专利侵权一事并不知情，徐芬购买被诉侵权产品时注意到帅标公司的法定代表人潘熊炜持有被诉侵权产品的外观设计专利和实用新型专利，对被诉侵权产品的专利情况了解后才购买并销售，已经尽到高于一般人的注意义务。

6.“帅标”商标注册查询页，用以证明被诉侵权产品的本身、外包装上多处标注“帅标”字样，被诉侵权产品来自帅标公司。

证据2-6还共同用以证明被诉侵权产品具有合法来源。

第三组证据：7.销货清单，用以证明徐芬仅销售7台被诉侵权产品，共计2454元，原审判赔4万元过高。

8.（2017）浙01民初24号民事判决书，用以证明在类似案件中对于类似情况仅判决赔偿2万元，原审判决赔偿金额过高。

此外，徐芬二审庭审中当庭补充提交证据9“购买单据”，用以证明徐芬之弟徐愈通过微信购买被诉侵权产品，售卖方向徐愈提供购买单据作为销售凭证，但同时表示其无法通过微信号核实相对方身份，请二审法院核实微信号使用人身份。

二审庭审中，徐芬申请从事电商平台销售的吴某、王某出庭作证，证明徐芬所销售的被诉侵权产品具有合法来源。

吴某述称：其在徐愈处见过被诉侵权产品，从外观判断是来自帅标公司。

徐愈购买被诉侵权产品时，其没有同去。

王某述称：其于2018年6月25日陪同徐愈前往帅标公司购买被诉侵权产品，被诉侵权产品有纸箱外包装，没有看到包装箱里面的产品，具体数量不清楚，但是不多。

针对徐芬二审提交的证据，李鸥发表如下质证意见：1.关于证据1，认可真实性、合法性，不认可关联性。

2.关于证据2-3，不认可真实性、合法性、关联性。

3.关于证据4-5，认可真实性、合法性，不认可关联性。

4.关于证据6，认可真实性、合法性，不认可关联性，不能证明商标是否真实，不能证明徐芬向帅标公司购买被诉侵权产品的事实。

5.关于证据7，认可真实性、合法性，不认可关联性，徐芬销售被诉侵权产品有几百台。

6.关于证据8，认可真实性、合法性，不认可关联性，（2017）浙01民初24号民事判决与本案无关。

7.关于证据9，因单据上没有公章，不认可真实性、合法性、关联性。

对于徐芬二审提交的证据，结合李鸥的质证意见，本院认证如下：1.关于证据1，对其真实性、合法性予以认可；

因其与涉案专利无关，故对其关联性和证明目的不予认可。

2.关于证据2-3、证据6，对其真实性、合法性、关联性和证明效力，将结合本案其他事实，在本判决说理部分予以认定。

3.关于证据4-5和证据8，对其真实性、合法性予以认可；

对其关联性和证明效力，将结合本案其他事实，在本判决说理部分予以阐述。

4.关于证据7，鉴于当庭演示结果显示销售数据为8台，与证据6中记载不一致，故对其真实性不予认可。

5.关于证据9，因该单据并无相关单位公章，又无相关人员签字，故不认可其真实性。

李鸥为反驳徐芬上诉主张，向本院提交了两份证据，证据1：国家企业信用信息公示系统查询帅标公司结果；

证据2：与“帅标工具潘”微信聊天记录。

证据1-2均用于证明被诉侵权产品无合法来源。

针对李鸥二审提交的证据，徐芬发表如下质证意见：关于真实性、合法性，由二审法院审核；

关于关联性，证据2中的聊天对象确为潘熊炜，但是潘熊炜说“将产品交给徐愈拿去卖一下”，证明被诉侵权产品系从潘熊炜处购买。

对于徐芬二审提交的证据，结合李鸥的质证意见，本院认证如下：对于证据1-2的真实性、合法性、关联性均予以认可；

关于该两份证据的证明效力，将在本判决说理部分予以阐述。

本院另查明： 1.徐芬二审提交的采购微信聊天记录、转账凭证显示，相对方微信号名称为“帅标工具销售内勤微信号”，徐芬认可该微信号非潘熊炜本人，目前该微信号为注销状态。

2.上述微信聊天记录共计4页，其中3页右侧微信号的头像带有“得一手”字样，徐芬在二审庭审中表示，该微信号为“徐愈”。

另有1页微信聊天记录右侧微信号的头像与其它3页中带有“得一手”字样的头像不同，又与其它3页中徐芬所称为“帅标工具销售内勤微信号”的微信号的头像也不同，该页微信聊天窗口上方显示该微信号为“徐愈”。

二审庭审中，徐芬解释称，上方微信号显示为“徐愈”的聊天记录截屏是对方截屏后发给徐愈进行催款的，目前因更换手机无法找到原始记录。

3.在上述微信聊天记录中还有“销货清单”照片。

该“销货清单”中的品名及规格与无法体现出与被诉侵权产品存在联系。

同时，该“销货清单”无经办人员签字，也未加盖任何公章。

二审庭审中，徐芬表示，第一张“销货清单”照片中的序号1对应被诉侵权产品（具体文字内容因书写潦草而不易辨别），总价3648元，其他为相关配件。

4.在李鸥二审提交的微信聊天记录中，李鸥方说“现在问题是对方没提交徐愈和你们的关系证明”，“帅标工具潘”回复的语音经微信文字转换功能转换后的内容是“没有关系啊，我跟他没有关系啊，也没写也没授权书，我们是一位他在底不是在网络上卖的呀。

我们就是说拿去，他自己卖一下，这样子。

哦”；

关于“帅标工具销售内勤微信号”的身份，李鸥方问“这个微信号是不是你们员工？

有没有卖涉及案件挂钩产品？

”，“帅标工具潘”的回复是“没有”。

另，因内置有电池，被诉侵权产品未能通过机场安检并带至二审庭审现场。

二审庭审中，本院依法向徐芬释明，若其坚持进行实物现场比对，本院可以再次安排庭审。

徐芬表示，为减轻诉累，同意按照公证书照片发表比对意见：被诉侵权产品与涉案专利基本一致，但由于没有看到实物，对于比对结果仍存疑。

鉴于徐芬对于侵权比对方式仍然存疑但又不同意再次到庭进行现场比对，经本院释明并征得双方当事人同意，由李鸥制作涉案专利权利要求与被诉侵权产品技术特征比对表后，交徐芬书面提出侵权比对意见。

二审庭审后，徐芬接到李鸥侵权比对表后以书面形式发表了如下意见：1.同意进行书面比对，不再进行实物比对；

2.比对意见同庭审时意见一致。

二审庭审后，徐芬向本院提交了（2020）厦鹭证内字第3196号公证书作为参考资料，用于说明从帅标公司网店购买的实物与被诉侵权产品完全一致，被诉侵权产品来自帅标公司。

对于该公证书，李鸥的意见为：认可真实性，不认可合法性和关联性，该公证书并非必须二审庭审后提交，且无法证明被诉侵权产品来自帅标公司。

本院认为，本案二审争议焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

徐芬的合法来源抗辩能否成立；

如果徐芬构成侵权，原审判决赔偿金额是否适当。

一、被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围 本案中，李鸥以涉案专利权利要求1、3、5作为专利权保护范围，认为被诉侵权产品实施的技术方案构成相同侵权。

对此，徐芬主张：1.涉案专利未经国家知识产权局出具评价报告，被诉侵权产品中的另一个专利已被宣告无效，故其稳定性存疑。

2.因徐芬原审未到庭、二审被诉侵权产品未带至庭审现场，故未进行实物现场比对，因此对侵权比对结果存疑。

对此本院认为： （一）关于涉案专利的稳定性 首先，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第六十一条第二款规定，专利侵权纠纷涉及实用新型专利的，人民法院可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。

据此，专利法规定实用新型专利权人在专利侵权纠纷诉讼中出具国务院专利行政部门对涉案专利作出的评价报告，目的是为了人民法院对诉请保护的专利的有效稳定性予以初步掌握，以利于更为准确地展开专利侵权纠纷案件的后续审理。

但是，人民法院不能仅因实用新型专利权人未在诉讼中出具评价报告就当然作出专利权无效的推定，且本案中原审法院并未要求李鸥出具国务院专利行政部门作出的专利权评价报告。

其次，被诉侵权产品中的另一个被宣告无效的专利与涉案专利虽系应用于同一产品，但分属两个独立专利，故另一个专利被宣告无效，并不必然影响涉案专利的稳定性。

因此，徐芬关于涉案专利稳定性存疑的上诉理由不能成立。

（二）关于侵权比对 首先，专利侵权对比是专利技术方案与被诉侵权技术方案两者之间的对比。

对于被诉侵权技术方案的载体形式，专利法并未作出限制性规定。

一般而言，因被诉侵权产品实物相对能够完整、固定、真实及方便地呈现被诉侵权技术方案，故在绝大多数专利侵权案件审理的技术比对过程中成为与专利权利要求进行技术比对的首选载体。

但审判实践中，亦存在不方便直接以实物作为比对技术方案的载体，或者实物无法直接或全面呈现被诉侵权产品的相关技术特征的情形，于此情形下，可以借助于能够真实反映被诉侵权技术方案全貌的其他载体，例如技术图纸、实物照片或网页产品图片等作为侵权比对的技术方案载体，进行技术特征比对。

其次，本案公证书所附的被诉侵权产品的照片能够真实全面反映被诉侵权技术方案，可以作为与涉案专利权利要求进行比对的载体。

涉案专利为实用新型，其要求保护的技术方案并不复杂，组成权利要求的所有技术特征都是铺砖机的零部件及其之间的连接关系，且属于无需拆解产品仅观察产品外部即可见的技术特征。

基于涉案专利的前述特点，本案公证书所附的被诉侵权产品照片，能够如实、全面地展示出被诉侵权产品中与专利权利要求相对应的所有技术特征，具备进行技术特征比对的条件，可以作为与涉案专利权利要求进行比对的载体。

二审庭审中，经本院释明，徐芬亦表示同意根据公证书所附的被诉侵权产品照片与涉案专利权利要求进行比对。

最后，根据公证书所附的被诉侵权产品的照片可以判断，被诉侵权产品实施的技术方案具备涉案专利权利要求1、3、5记载的全部技术特征，落入涉案专利权的保护范围。

（1）关于权利要求1。

公证书所附的被诉侵权产品的照片显示，被诉侵权产品系一种铺砖机，具有吸盘开关把手、手柄和工作头，手柄与工作头固定相连，吸盘开关把手安装在工作头上。

本领域普通技术人员根据吸盘开关把手、手柄的相对位置以及被诉侵权产品的整体结构、功能，能够合理推知吸盘开关把手可向手柄方向扳动。

此外，从被诉侵权产品的照片中还可以确认被诉侵权产品的手柄上铰接有挂钩。

同理，本领域普通技术人员根据挂钩和开关把手的形状以及两者之间的相对位置关系，能够合理推知挂钩系用于扣住所述开关把手并保持开关把手处于扳动状态。

（2）关于权利要求3。

公证书所附的照片还显示，被诉侵权产品的手柄上设置有电池，本领域普通技术人员根据该类型的电动铺砖机的特点和电池外观形状、安装位置可合理推知被诉侵权产品电池可拆卸安装在手柄上。

（3）关于权利要求5。

公证书所附的照片还显示，被诉侵权产品的工作头的下端和手柄相连，工作头的上端设有扶手。

因此，根据公证书所附的被诉侵权产品的照片，可以确认被诉侵权产品具有涉案专利权利要求1、3、5的全部技术特征，落入相应权利要求的保护范围。

需补充说明的是，徐芬虽在二审庭审中当庭发表了认为被诉侵权产品与涉案专利基本一致的比对意见，但鉴于徐芬在二审庭审过程中对于侵权比对方式仍有疑问，但又不同意再次进行实物现场比对。

故经本院释明、双方当事人同意，二审庭审后由李鸥根据涉案专利权利要求与被诉侵权产品照片制作技术比对表，徐芬据此再次发表侵权比对意见，其明确关于侵权比对意见同于二审庭审时所发表的意见，即被诉侵权产品的技术特征与涉案专利记载的技术特征基本一致。

综上，原审法院关于被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围的认定正确，徐芬的该项上诉主张不能成立。

二、徐芬的合法来源抗辩不能成立 销售者在专利侵权诉讼中主张合法来源抗辩的，应当提供证据证明其所销售的被诉侵权产品系遵从合法、正常的市场交易规则取得，也即所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理。

本案中，徐芬为证明其系通过合法的进货渠道等正常商业方式取得被诉侵权产品，提交了微信聊天记录、转账凭证、证人证言、潘熊炜的专利权证书和“帅标”商标注册查询页等证据和公证书等参考资料。

经查，上述证据虽然提供了可与被诉侵权产品建立联系的线索信息，但是无法形成相互印证或补充证明关系，无法锁定被诉侵权产品系由帅标公司销售给徐芬。

理由如下： 首先，关于被诉侵权产品的购买过程，徐芬主张系徐愈前往帅标公司购买。

为此，徐芬申请证人王某、吴某出庭作证，王某表示，其曾陪同徐愈前往帅标公司购买被诉侵权产品，但是没有看到包装箱里面的产品，对于购买数量也不知晓。

吴某表示，其只在徐愈处见过被诉侵权产品，仅凭外观主观判断是来自帅标公司，并无证据证明所见产品的真正来源。

此外，徐芬未能提交其他证据证明其曾前往帅标公司购买被诉侵权产品。

其次，关于被诉侵权产品的付款过程，徐芬主张系由“帅标工具销售内勤微信号”通过徐愈收取。

但是，微信聊天记录中的“帅标工具销售内勤微信号”身份不明，无法证明其系帅标公司员工，且微信聊天记录的几张截图中相同微信号的头像不一致，而徐芬未能提供手机截图原始记录以供核验。

再次，关于被诉侵权产品本身，虽然被诉侵权产品及其外包装印有“帅标”字样，被诉侵权产品与帅标公司的产品外形相似，但是从徐芬提交的聊天记录中的“销货清单”照片来看，徐芬购买的多为铺砖机配件，“销货清单”上也无帅标公司盖章或帅标公司工作人员签字，且徐芬未能提交被诉侵权产品的正式购买发票等合法有效凭证对交易过程作进一步说明，故仅凭被诉侵权产品及其外包装印有“帅标”字样或被诉侵权产品与帅标公司产品相似，不足以认定被诉侵权产品来自帅标公司。

即便被诉侵权产品来自帅标公司，被诉侵权产品的销售者与制造者应就各自的行为分别承担法律责任，不能因查明或认定了侵权产品的制造者就当然推定销售者的合法来源抗辩成立，免除其系通过正常商业方式取得该产品的举证责任。

最后，关于李鸥提交的与帅标公司法定代表人潘熊炜的微信聊天记录，徐芬主张该聊天记录证明了被诉侵权产品来源于帅标公司。

虽然潘熊炜在聊天过程中曾提到“拿去，他自己卖一下”，这种言论看似由其向徐愈提供产品供其销售，但是其也在与李鸥的聊天记录中否认有员工“卖涉及案件挂钩的产品”，同时考虑到前述微信聊天记录、证人证言等证据存在瑕疵，难以采信，无法与该段语音相互印证，且徐芬未能提供被诉侵权产品的正式发票等其他合法有效证据，故仅凭该段语音微信聊天记录尚无法证明被诉侵权产品系从帅标公司处购买。

综上，徐芬提交的证据无法证明其所销售的被诉侵权产品具有合法、清晰的进货渠道，其提出的合法来源抗辩不能成立。

三、原审判决赔偿金额适当 徐芬上诉主张，因李鸥已知被诉侵权产品制造者、淘宝显示被诉侵权产品销量较少、相同产品另一个专利侵权诉讼也判决赔偿4万元、李鸥有支出凭证的维权费用仅1000元、同类专利侵权诉讼赔偿赔偿金额仅2万元，故原审判决徐芬赔偿4万元金额过高。

对此，本院分析如下： 首先，根据专利法的规定，未经专利权人许可为生产经营目的制造或销售其专利产品的，均属侵害专利权的行为，专利权人有权向实施该侵权行为的单位或者个人主张侵权损害赔偿，故李鸥有权向作为被诉侵权产品销售者的徐芬主张侵权损害赔偿，在徐芬合法来源抗辩不成立的情况下，其应当承担侵权损害赔偿责任。

其次，关于被诉侵权产品的销量，徐芬当庭演示的数量与其提交的证据显示的数量并不一致，因此可以认定徐芬并未提交真实可信的相关销售流水。

最后，鉴于李鸥未能提供证据证明其因侵权受到的实际损失，徐芬亦未提供确切的能够证明其侵权获利的证据，原审法院综合考虑涉案专利权的类型，涉案专利的授权时间，被诉侵权产品的销售价格、规模、范围，专利权人为制止侵权所支出的合理费用等因素在法定赔偿数额范围内酌定徐芬赔偿李鸥经济损失及合理费用共计4万元并无不当。

但应予指出的是，原审法院没有严格按照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条的规定，在原审判决中分别确定经济损失和合理开支的数额，而是将该两部分金额笼统加总，该作法有欠严谨。

李鸥为本案支付公证费用1000元，李鸥在本案一、二审中均委托了律师，故在上述赔偿数额中可进一步酌定李鸥为维权支付的合理费用为1万元。

综上，徐芬关于原审判决赔偿金额过高的上诉主张不能成立。

综上所述，徐芬的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由徐芬负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　理 审判员　张晓阳 审判员　欧宏伟 二〇二〇年六月十日 法官助理牛鸿生 书记员张华 裁判要点 案号 （2019）最高法知民终925号 案由 侵害实用新型专利权纠纷 合议庭 审判长：朱理 审判员：张晓阳、欧宏伟 法官助理：牛鸿生 书记员：张华 裁判日期 2020年6月10日 涉案专利 “一种铺砖机”实用新型专利（ZL20152090××××.7） 关键词 实用新型专利；

侵权比对；

合法来源；

赔偿额计算 当事人 上诉人（原审被告）：徐芬；

被上诉人（原审原告）：李鸥。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判决主文：一、徐芬立即停止侵害涉案专利权之行为，即停止销售并销毁库存侵权产品；

二、徐芬赔偿李鸥经济损失及合理费用共计人民币40000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回李鸥的其他诉讼请求。

涉案法条 《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十一条第二款、第六十五条；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第七条；

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条；

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项。

法律问题 侵权比对方式的确定；

合法来源抗辩；

侵权损害赔偿金额的确定 裁判观点 1.专利侵权对比是专利技术方案与被诉侵权技术方案两者之间的对比。

对于被诉侵权技术方案的载体形式，专利法并未作出限制性规定。

一般而言，因被诉侵权产品实物相对能够完整、固定、真实及方便地呈现被诉侵权技术方案，故在绝大多数专利侵权案件审理的技术比对过程中成为与专利权利要求进行技术比对的首选载体。

但审判实践中，亦存在不方便直接以实物作为比对技术方案的载体，或者实物无法直接或全面呈现被诉侵权产品的相关技术特征的情形。

于此情形下，可以借助于能够真实反映被诉侵权技术方案全貌的其他载体，例如技术图纸、实物照片或网页产品图片等作为侵权比对的技术方案载体，进行技术特征比对。

2.销售者在专利侵权诉讼中主张合法来源抗辩的，应当提供证据证明其所销售的被诉侵权产品系遵从合法、正常的市场交易规则取得，也即所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理。

3.根据专利法规定，未经专利权人许可为生产经营目的制造或销售其专利产品的，均属侵害专利权的行为，专利权人有权向实施该侵权行为的任何单位或者个人主张侵权损害赔偿，故专利权人有权向侵权产品的销售者主张侵权损害赔偿，在销售者的合法来源抗辩不成立的情况下，其应当承担侵权损害赔偿的责任。

注：本摘要并非裁判文书之组成部分，不具有法律效力。