四川省成都市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）川01民终297号 上诉人（原审被告）：高新区美宜佳便利店，经营场所中国（四川）自由贸易试验区成都高新区吉庆一路388号6-1-1号。

经营者：李婷，女，汉族，住四川省资阳市安岳县。

委托诉讼代理人：文江，男，汉族，住四川省资阳市安岳县，系李婷丈夫。

被上诉人（原审原告）：东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司，住所地广东省东莞市南城区莞太大道美佳大厦B座二楼。

法定代表人：张国衡。

委托诉讼代理人：吴亮，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨光红，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。

上诉人高新区美宜佳便利店因与被上诉人东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司（以下简称美宜佳便利店公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院于2020年7月10日做出的（2019）川0193民初6012号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

一审法院认定高新区美宜佳便利店从事的便利店经营与诉争商标核定使用的推销（替他人）类别属于同类服务，进而认定高新区美宜佳便利店注册带有“美宜佳”字样的字号并将其中的“美宜佳便利店”文字突出使用在店招、微信二维码收款方名称上的行为侵犯了美宜佳便利店公司的注册商标专用权。

本院认为，第35类“推销（替他人）”服务类别原则上不包括便利店、超市等零售服务，两者是不同服务类别。

首先，“替他人推销”应是指帮助他人销售商品或服务的行为,并不包括经营者自己作为销售主体销售商品的行为。

而超市、便利店这种零售服务均是销售者以自己名义进行对外销售的行为,所以不属于“替他人推销”的服务范围。

其次，在第八版《商品服务区分表》中对35类有如下注释：“尤其不包括其主要职能是销售商品的企业,即商业企业的活动”,这一说明意味着该类别中的任何服务均不包括零售及批发服务。

虽然第九版中删去了这一说明,但这一删除并不意味着该类别中“替他人推销”这一服务内容当然被理解为包括了商超等零售、批发服务。

再次，商标局在《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》（商标申字【2004】第171号）中明确将商场、超市服务排除在第35类之外。

目前该批复内容并未有新的更改。

最后，《中华人民共和国商标法》第五十六条明确规定注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，即使现在商标注册中没有为商超零售服务单独分类，同时很多商标权人将注册在第35类替他人推销类别上的商标实际用于零售服务，但也不能擅自否认与变更经过行政程序确定的商标权核准使用范围，不应在商标侵权判定中随意突破商标注册时核准的服务范围。

综上，一审法院前述有关商标侵权的认定有误。

但对美宜佳便利店公司在本案中提出的不正当竞争的相关主张，一审法院既未明确被诉侵权行为的主张及事实，也未对此予以审查判断，二审中双方亦无法就此达成调解一致意见。

故本案二审不宜就美宜佳便利店公司所主张的不正当竞争侵权与否直接作出认定和裁判。

因原判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下： 一、撤销四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初6012号民事判决；

二、本案发回四川自由贸易试验区人民法院重审。

上诉人高新区美宜佳便利店预交的二审案件受理费1050元，予以退回。