河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀知民终89号 上诉人（原审被告）：赵明锁，男，1967年2月15日出生，汉族，住石家庄市桥西区。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。

法定代表人：张东方，该公司董事长。

上诉人赵明锁因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化）商标权侵权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2019）冀01知民初639号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

赵明锁上诉请求：请求依法撤销一审判决，本案诉讼费用由被上诉人负担。

事实和理由：一是上海家化出具的产品鉴别书无法律效力。

上海家化不是法定鉴别机构，其出具的产品鉴别书无法律效力。

鉴定的样品不是从上诉人处购买的。

二是石家庄市中级人民法院做出的上诉人侵权的判决是错误的。

上诉人在大经街日化城一层C区15号的店铺经营期间，没有卖给过刘祯所说的“六神花露水”等字样的商品共16瓶。

上诉人经销的是大喷衣领净和大六神沐浴露。

在公正书的叙述中可知，只有上海家化的委托代理人刘祯进入了店铺，所谓的公证员及崔静在门外等候或拍照。

从其购买商品到走出店铺，刘祯完全有时间对商品进行调包，刘祯没有证据证明其没有对商品调包。

刘祯一次从多家店铺购买了六神花露水等商品作为样品，刘祯有举证证明没有搞错和没有对商品调包的责任。

如不能举证证明其在交给公证员的这个时间段没有调包或搞错，应当驳回其诉讼请求。

上海家化联合股份有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

上海家化向一审法院起诉请求：1.判令赵明锁立即停止侵犯上海家化注册商标专用权的行为；

2.判令赵明锁赔偿上海家化经济损失7000元及合理开支2700元共计9700元；

3.本案的诉讼费用由赵明锁承担。

一审法院认定事实：上海家化联合股份有限公司是第1116603号“六神”商标注册人。

核准使用商品为第3类，包括香皂、药皂、消毒皂、浴液、香波、洗面奶、洗手液、洗发软皂、洗涤剂、沐浴露、化妆品、护肤品、雪花膏、化妆用品护肤剂、花露水、爽身粉、痱子粉、去头皮水、发乳、牙膏，有效期至2027年10月6日。

2017年5月17日，上海家化的委托代理人刘祯在河北省石家庄市长安区的店铺，在公证员的监督下，刘祯以普通消费者身份购买了外观标有“六神驱蚊花露水”180ｍｌ、“六神止痒花露水”180ｍｌ字样商品各5瓶，“六神花露水”195ｍｌ字样的商品6瓶，共16瓶。

并当场在该店铺取得了《销货清单》一张及名片一张。

2018年1月12日，上海家化公司代理人周明到天津市滨海公证处对上述封存物品进行拆封和鉴别，并出具了《上海家化联合股份有限公司产品鉴别书》。

天津市滨海公证处对上述购买过程及鉴别过程进行了公证，对所购商品进行了封存，对收据及所购买商品的封存情况进行了拍照，出具了（2017）津滨海证经字第497号公证书。

经一审法院庭审对公证书所封存商品与上海家化提供正品六神花露水进行比对，被封存“六神止痒花露水”和“六神驱蚊花露水”商品的喷头为圆形，上海家化第1116603号“六神”商标的六神花露水喷头为方形；

被封存“六神花露水”玻璃瓶上在条形码的上方成分的表述，在成分的“分”字捺笔画下面藏着分号，而仿制品的冒号在“分”和“乙醇”的中间。

使用方法下面的第一个点，正品的点在右侧有一个小缺口，仿品的第一个点是完整的图形。

封存商品品牌名与上海家化第1116603号“六神”注册商标的图形完全一致。

另查明，上海家化为制止侵权支付公证费2100元。

一审法院认为，上海家化是第1116603号“六神”注册商标的商标注册人。

依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护”的规定，上海家化享有第1116603号“六神”商标及第1116603号“六神”商标注册商标专用权，该专用权受法律保护。

被诉涉案产品未经许可使用“六神”商标，为侵权产品。

赵明锁应当停止销售侵权产品，销毁库存侵权产品，赔偿上海家化经济损失，上海家化的诉讼请求应予支持。

赵明锁主张公证书不能证明是从其店内购买的六神花露水，但却未提供相反证据推翻公证书所证明的案件事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，应当将该公证书作为认定案件事实的依据。

对于赵明锁的该项主张，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第(一)项和第(二)项、第五十九条第三款、第六十三条第一款，一审法院判决如下：一、赵明锁立即停止销售侵害上海家化联合股份有限公司第1116603号“六神”注册商标的侵权商品；

二、赵明锁于本判决生效之日起十日内赔偿上海家化联合股份有限公司经济损失及合理费用5000元。

本院经审理查明的事实与一审法院一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，被上诉人上海家化作为“六神”商标的注册商标权利人，依法在该商标核定使用的商品范围内享有独家使用的权利，未经商标权人许可在相同或类似的商品上使用与他人注册商标相同或近似商标的行为，属于商标侵权行为。

销售侵犯注册商标专用权的商品的，也属于侵犯注册商标专用权的行为。

鉴于上海家化公司作为涉案注册商标权利人，对使用其涉案注册商标的商品具有一定的鉴别能力，一审庭审中也将被控侵权商品与正品进行了比对，两者之间存在不同。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”上海家化在一审中提供了天津市滨海公证处（2017）津滨海证经字第497号公证书，在赵明锁没有提供相反证据足以推翻该公证证明的情况下，该公证书中记载的内容能够作为本案认定事实的依据。

根据该公证书的记载，被控侵权商品的购买和鉴别过程均是在公证员和公证处工作人员的监督下进行的，能够证明被控侵权商品系赵明锁销售的。

赵明锁有关上海家化出具的鉴别书无法律效力以及对涉案公证书提出的各项质疑，均没有事实和法律依据，本院不予采信。

赵明锁销售侵犯涉案注册商标专用权商品的行为构成侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

在依据本案现有证据不能确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得的情况下，一审法院综合涉案商标的知名度、侵权的相关情节以及维权合理费用等因素，酌情确定由赵明锁赔偿上海家化经济损失及维权合理费用共计人民币5000元并无不当。

综上所述，赵明锁的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由赵明锁负担。

本判决为终审判决。