四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终5240号 上诉人（原审被告）：成都尚锦汇餐饮有限公司，住所地四川省成都市锦江区宏济中路184号2层。

法定代表人：张泽周，总经理。

委托诉讼代理人：陈浪，四川公生明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川川西坝子餐饮管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区蜀西路46号3栋6层4号。

法定代表人：周波，总经理。

委托诉讼代理人：雍小强，四川亚峰律师事务所律师。

上诉人成都尚锦汇餐饮有限公司（以下简称尚锦汇公司）因与被上诉人四川川西坝子餐饮管理有限公司（以下简称川西坝子公司）侵害商标权纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初3851号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人尚锦汇公司上诉请求：撤销原判，改判驳回川西坝子公司的全部诉讼请求。

事实及理由：1.尚锦汇公司使用被诉侵权标识的情形符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，不构成侵权并可在原有范围内继续使用。

首先，川西坝子公司自身并未实际使用涉案标识。

川西坝子公司与案外人成都市摆在川西坝子餐饮有限公司（以下简称摆在川西坝子公司）系相互独立的法人主体，一审判决将摆在川西坝子公司在取得授权之前对“川西坝子”商标的使用视为川西坝子公司的使用，属于认定事实不清。

即使两家公司存在关联关系，关联时间也在2015年5月26日后，此前摆在川西坝子公司的行为与川西坝子公司无关。

川西坝子公司提交的授权书显示，其在涉案商标处于异议申请阶段时即授权摆在川西坝子公司使用，该行为不合常理，至少也应在商标注册公告日后才能授权，故一审查明的授权时间与客观事实不符。

一审认定川西坝子公司在2010年开业经营直营店与事实不符。

经尚锦汇公司调查，川西坝子公司所称的2010年开业并经营至今的成都茶店子店并不存在；

其次，尚锦汇公司在涉案商标申请日前已在先使用“川西坝子”标识。

尚锦汇公司在一审提交了营业执照、美团网截图等大量证据证实其使用标识的情况，即使经川西坝子公司投诉，美团网上大量含有“川西坝子”标识的图片被删除，但仍能从评论中找到带有该标识的图片。

美团网截图显示的“川西坝子红码头宏济路店”即为尚锦汇公司经营的店铺；

2.一审判决忽视多年来形成的“川西坝子”火锅经营格局及各方主体使用标识的情况，进而未考虑尚锦汇公司使用标识的合理性，而保护通过不正当手段申请注册的商标权利，判决尚锦汇公司停止使用并赔偿损失，有违公平原则。

3.即使本案中尚锦汇公司在涉案商标申请日后才开业经营，因川西坝子公司并未使用涉案商标，也未提供此前三年内实际使用该注册商标的证据，尚锦汇公司不应该承担赔偿责任。

4.涉案店铺系案外人成都川西坝子红码头餐饮管理连锁有限公司直营店，其提供的川西坝子火锅服务享有授权，属合法取得，应根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第（二）款，判决尚锦汇公司不承担赔偿责任；

5.涉案商标权利状态不稳定，请求中止审理。

被上诉人川西坝子公司辩称，1.川西坝子公司与其关联企业摆在川西坝子公司最早使用涉案商标的时间是2010年，尚锦汇公司注册成立及使用涉案商标的时间均晚于该时间，也晚于涉案商标申请日，故尚锦汇公司不具有取得先用权的时间条件；

2.案外人无权授予任何主体使用涉案商标，同时案外人与尚锦汇公司的授权系双方的合同关系，与本案无关。

综上，一审法院认定事实清楚，使用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

川西坝子公司向一审法院起诉请求：1．判令尚锦汇公司立即停止对川西坝子公司享有的第19905726号商标、第19905790号商标的侵害，拆除所有与“川西坝子”相关的门头、店招、装饰装潢，销毁所有印制“川西坝子”的餐具、茶具用品、宣传资料、展架等；

2．判令尚锦汇公司赔偿经济损失人民币100000元；

3．判令尚锦汇公司赔偿合理维权费用人民币21000元（包括律师费20000元、公证费1000元）。

一审法院认定事实：川西坝子公司系有限责任公司，成立于2014年5月21日，注册资本1000万元，经营范围包括餐饮业等，该公司章程显示登记在册的股东为周波、黄勇波、施尚科、罗松、曾**、郑守强、李婷婷。

一、涉案商标注册及商誉、品牌宣传推广等情况 2011年2月24日，国家版权局向摆在川西坝子公司颁发著作权登记证书（登记号：2011-F-036578），载明：对周波于2010年5月7日创作完成，并于2010年6月1日在成都首次发表的美术作品《川西坝子牌匾》，申请者以职务作品著作权人身份依法享有著作权。

2010年“川西坝子”火锅直营店开业，在店招门头上均使用了上述牌匾的“川西坝子”字样。

2016年5月10日，川西坝子公司以该牌匾的文字样式及竖排样式分别申请注册商标，2017年10月14日，经国家知识产权局核准，川西坝子公司取得注册号为第19905726号的商标注册证，该商标为横向排列的“川西坝子”文字商标，核定使用商品/服务为第32、43类，包括自助餐厅、餐厅、饭店等，注册有效期限自2017年10月14日至2027年10月13日。

2017年9月21日，经国家知识产权局核准，川西坝子公司取得注册号为第19905790号的商标注册证，该商标为竖向排列的“川西坝子”文字商标，核定使用商品/服务为第32、43类，包括自助餐厅、餐厅、饭店等，注册有效期限自2017年9月21日至2027年9月20日。

川西坝子公司出具商标许可使用授权书，将上述商标授权案外人摆在川西坝子公司及其分支机构以普通许可的方式使用。

摆在川西坝子公司成立于2010年6月1日，法定代表人为周波，经营范围包括食品经营等，该公司章程修正案显示登记在册的股东为周波、黄勇波、施尚科、罗松、曾**、郑守强、李婷婷。

川西坝子公司在其公司网站上公布的包括自2010年开业并营业至今的店铺在内的“川西坝子”火锅直营门店数量为4家，均位于成都市范围内。

同时，川西坝子公司于2017年以来与数名案外人签订品牌加盟项目合作协议书，约定的加盟店铺经营地分别涵盖省内、省外等全国多个城市以及泰国华欣，截止2018年12月的统计数据显示，签约的加盟店铺数量为78个。

摆在川西坝子公司于2016年6月7日与案外人四川今日思维科技有限公司签订“今日头条传播推广及广告投放协议”，约定通过头条号新闻、网易号新闻等多个自媒体平台对川西坝子火锅品牌进行推广并支付相应合同费用。

自开业经营以来“川西坝子”火锅品牌在第四城举办的“2014成都最提劲火锅排行榜”活动中被授予“成都最提劲火锅十强品牌”荣誉，在2014年度新浪四川火锅节中荣获“成都十强火锅品牌”称号；

2017年5月被中国烹饪协会授予“中国火锅产业红鼎奖十大麻辣火锅”荣誉，2017年8月成为成都商报社“2017成都火锅马拉松指定赛点商家”，并在2017百万潮粉盛夏美食狂欢季之火锅节票选活动中获得“成都十大必吃火锅前三甲”称号，还在2017年携程美食林“全球旅行餐厅精选榜”评选活动中获得“臻选”奖励，在搜狐网友之选成都榜评选活动中获得“美食行业最佳口碑奖”，并于2017年12月获得“成都火锅盛典年度好评火锅品牌”称号；

于2018年1月被四川省火锅协会授予“四川名火锅”称号，并在新浪四川火锅节·火锅食力榜Ⅱ评选中获得“2017年度成都人气火锅20强”荣誉，2018年9月在世界中餐业协会举办的2018（首届）世界四川火锅宴大赛中获得“金火锅奖”称号，并于同年12月在成都商报社举办的“过节耍成都之2018成都火锅盛典”活动中获得“年度最受消费者喜爱火锅品牌”荣誉。

川西坝子火锅还在中国·国际火锅节中获得“中国火锅产业红鼎奖中国火锅代言品牌卓越品牌”荣誉，并在该节的中国火锅出品大赛西南赛区晋级赛中获得“十大经典蘸料”奖。

川西坝子公司于2017年、2018年连续两年成为百度认证商户，于2017年成为四川省火锅协会监事单位和名誉会长单位，还被该协会授予“改革开放40周年四川火锅杰出企业奖”。

二、被控侵权行为相关情况 尚锦汇公司系有限责任公司，注册成立于2016年9月14日，注册资本200万元，经营范围包括火锅，经营场所位于成都市锦江区。

（2019）川国公证字第17682号公证书记载及所附照片显示，尚锦汇公司在店招、门头、迎宾台、牌匾、海报、点菜单、餐具、围裙、订餐卡、告示、香油罐上使用了横向或竖向排列的“川西坝子”字样，横向“川西坝子”字样的左侧、右侧或右下角以及竖向字样的右下角有一枚呈印章样式的较小标识，部分标识内的文字辨认为“红码头”字样，部分无法辨别。

现场获取的发票联上加盖有“成都尚锦汇餐饮有限公司发票专用章”。

三、维权费用支出情况。

川西坝子公司主张为制止本案被控侵权行为支出公证费1000元、律师费20000元。

一审法院认定上述事实，有川西坝子公司、摆在川西坝子公司营业执照复印件、公司章程复印件及工商查询信息，尚锦汇公司的营业执照复印件及工商查询信息，商标注册证及商标使用许可使用授权书，著作权登记证书，（2019）川国公证字第17682号公证书，广告合同，川西坝子品牌获奖奖牌证书及上述证据相应公证书，商标综合查询打印件，加盟信息表，涉案公证书以及当事人庭审陈述等证据在案佐证。

一审法院认为，川西坝子公司作为第19905726号、第19905790号“川西坝子”文字商标的注册人，其合法权利应受法律保护。

本案的争议焦点在于：尚锦汇公司的行为是否构成商标侵权行为，以及民事责任的承担。

关于商标侵权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款之规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；

第五十七条第（一）项、第（二）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据查明事实，尚锦汇公司主要经营火锅餐饮服务，与涉案注册商标核定使用的餐厅、饭店属于相同服务类别。

尚锦汇公司经营场所内使用的带印章的“川西坝子”字样，印章标识显著较小，且部分标识内文字无法识别，使消费者更易注意到位置居中、字体较大的“川西坝子”字样而非显著较小的印章标识，故“川西坝子”系尚锦汇公司使用标识中的显著性部分，即使尚锦汇公司抗辩其使用的是带角标的“川西坝子”标识，仍不影响对于该标识的显著性部分为“川西坝子”的判定。

在比对对象隔离的状态下分别进行比对，尚锦汇公司使用在店招、牌匾、海报、点菜单、订餐卡上的横向排列标识的显著性部分“川西坝子”及使用在门头、迎宾台、餐具的“川西坝子”字样，与第19905726号“川西坝子”商标，二者在视觉上基本无差异，构成相同；

与第19905790号“川西坝子”商标虽然在文字排列方式上存在差异，但文字相同、字形相同，二者构成近似。

使用在告示、香油罐上的竖向排列标识的显著性部分“川西坝子”，与第19905726、19905790号“川西坝子”商标虽然在文字排列方式上存在差异，但文字相同、字形相同，二者构成近似。

在考虑涉案注册商标商誉及在火锅餐饮领域的品牌美誉度情况下，普通消费者难以区分，极易造成相关公众对服务来源的混淆和误认。

尚锦汇公司使用上述标识属于侵犯第19905726号和第19905790号“川西坝子”注册商标专用权的行为。

综上，一审法院对于川西坝子公司关于尚锦汇公司构成商标侵权的主张，予以支持；

对尚锦汇公司的相反主张，不予支持。

尚锦汇公司辩称权利商标系川西坝子公司恶意抢注，一审法院认为，因第19905726号、第19905790号商标经核准注册，且尚在注册有效期限内，在本案并无证据表明其无效的情况下，第19905726号、第19905790号“川西坝子”商标的合法权利仍受法律保护，故尚锦汇公司的该项意见不属于本案民事案件的受理范围。

尚锦汇公司辩称其已先于川西坝子公司使用涉案标识，不构成侵权，提供了百度糯米网截图打印件，但该截图的真实性无法核实，且无证据证实其显示的经营主体名称“川西坝子红码头（宏济新路店）”与尚锦汇公司的对应关系，加之该截图打印件也未显示该经营主体对于涉案标识的使用状况，不能证实尚锦汇公司在川西坝子公司申请商标注册日对于涉案标识的使用情况，故尚锦汇公司的主张不符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，综上尚锦汇公司的在先使用抗辩不成立。

尚锦汇公司辩称其系善意使用不构成侵权，首先，其主张并无法律依据；

其次，尚锦汇公司作为火锅行业从业者，应当知道“川西坝子”品牌在火锅行业积累的知名度和美誉，但其在川西坝子公司取得涉案注册商标专用权后，仍然使用“川西坝子”标识至今，故尚锦汇公司的使用行为不属于善意，一审法院对其主张不予支持。

关于民事责任的承担。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条关于侵害民事权益，应当承担包括停止侵害、赔偿损失等侵权责任的规定。

因尚锦汇公司侵犯了川西坝子公司享有的第19905726号和第19905790号注册商标专用权，就其侵权行为，应当承担立即停止在经营活动中使用与上述商标相同或近似的标识，并赔偿损失的民事责任。

就赔偿数额而言，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，因川西坝子公司既未证明其损失大小，也未证明尚锦汇公司侵权所得利润，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围以及尚锦汇公司经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态，同时考虑川西坝子公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，酌情确定本案的赔偿数额为65000元。

一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、尚锦汇公司自判决生效之日起，立即停止在经营活动中使用侵犯川西坝子公司第19905726号、第19905790号注册商标专用权的标识；

二、尚锦汇公司自本判决生效之日起十日内，赔偿川西坝子公司经济损失及合理开支共计65000元；

三、驳回川西坝子公司的其他诉讼请求。

案件受理费2720元，由川西坝子公司负担720元，尚锦汇公司负担2000元。

二审中，尚锦汇公司提交了：北京知识产权法院（2020）京73行初4979、4980号行政案件受理通知书，拟证实涉案两枚商标处于无效宣告审理程序，本案应中止审理。

川西坝子公司对该证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可。

本院经审查后认为，尚锦汇公司在一审中已经举示涉案商标无效宣告受理通知书，其在二审举示的上述证据系无效宣告申请审理程序的延续，本院对该组证据的真实性、合法性予以确认，但该证据不能证实尚锦汇公司的主张，本院不予采纳。

本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.本案是否应中止审理；

2.尚锦汇公司是否在相同或类似服务上在先使用诉争“川西坝子”商标；

3.尚锦汇公司是否应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

本院分别评述如下： 关于本案是否应中止审理的问题。

涉案两枚商标依法核准注册，且尚在有效期内。

案外人成都市捷洁家宴餐饮有限责任公司（以下简称捷洁家宴公司）就涉案两枚商标向国家知识产权局提出无效宣告请求，该两案经裁定为争议商标予以维持，捷洁家宴公司不服裁定，起诉至北京知识产权法院，两案均在进一步审理中。

注册商标被宣告无效前均具有法律效力，依法应予保护。

本案并无证据证明权利商标无效，第19905726号、第19905790号商标的合法权利应受到法律保护，尚锦汇公司关于本案应中止审理的上诉请求于法无据，本院不予支持。

关于尚锦汇公司是否在相同或类似服务上在先使用诉争“川西坝子”商标的问题。

《商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

因此构成在先使用的条件有二：一是使用日期应当在商标注册人申请商标注册前，二是在同一商品或者类似商品上先于商标注册人使用并有一定影响。

就第一个条件，尚锦汇公司注册成立于2016年9月，晚于涉案两枚商标的注册申请日2016年5月10日。

尚锦汇公司在二审调查中陈述其在注册成立前于2016年5月就开始使用涉案标识，但并未提供证据予以证明，对其意见本院不予采纳，故尚锦汇公司的使用情形不符合先用权成立的第一个条件。

就第二个条件，首先，尚锦汇公司在一审中提交的使用证据为百度糯米网截图，真实性无法核实，且该截图也未显示该经营主体对“川西坝子”标识的历史使用情况，不能证实尚锦汇公司主张的使用时间和状况；

其次，川西坝子公司在一审提交的公证书可以证实摆在川西坝子公司于2010年即开始将“川西坝子”标识用于新开业的火锅直营店的事实，尚锦汇公司对此事实不予认可，但未提供反驳证据，本院对其异议不予支持。

摆在川西坝子公司通过持续经营和开设分店，在成都地区形成了较高的知名度，其后，在由相同股东发起的川西坝子公司成立后，川西坝子公司与其关联公司摆在川西坝子公司共同使用“川西坝子”标识进行餐饮经营，川西坝子公司与摆在川西坝子公司对于“川西坝子”商标享有共同的利益，摆在川西坝子公司对“川西坝子”商标的使用时间及利益应当及于川西坝子公司，故本案诉争商标的权利人对诉争商标的使用时间应始于2010年，早于尚锦汇公司主张的使用时间。

至于尚锦汇公司所提川西坝子公司授权摆在川西坝子公司使用商标的时间不合常理，但其怀疑并无证据印证且于法无据，本院不予支持，尚锦汇公司的使用情形亦不符合先用权成立的第二个条件。

综上，尚锦汇公司关于其在先使用“川西坝子”标识的上诉意见不成立，本院不予支持。

关于民事责任的承担问题。

尚锦汇公司主张其使用行为具有善意和合理性，不应承担停止使用及赔偿损失的民事责任，本院认为，尚锦汇公司作为成立在后的火锅行业从业者，应当知道“川西坝子”品牌在火锅行业积累的知名度和美誉，但其在川西坝子公司取得涉案注册商标专用权后，仍然使用“川西坝子”标识至今，故其行为不具有善意和合理性，本院对其主张不予支持。

尚锦汇公司还主张川西坝子公司未实际使用权利商标，也未提供此前三年内实际使用该注册商标的证据，其损害赔偿请求缺乏依据，对此本院认为，根据前述，摆在川西坝子公司对涉案商标的使用时间及利益应当及于川西坝子公司，且根据《中华人民共和国商标法实施条例》第六十六条第二款的规定，注册商标使用的证据材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。

本案中，川西坝子公司已经举示了权利商标经其和关联公司共同使用的数份证据，本院对尚锦汇公司的该项主张，亦不予支持。

尚锦汇公司主张其使用被诉侵权标识具有合法来源，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

从该规定的文义解释而言，合法来源抗辩适用的前提系销售侵犯注册商标专用权商品的行为，即《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项“销售侵犯注册商标专用权的商品”的侵权行为成立时，合法来源抗辩成立可以免除侵权责任中的赔偿责任。

虽然商标法有关商品商标的规定，也适用于服务商标，但根据商标法第五十七条的规定，商品商标的侵权行为包括使用行为、销售行为、制造商标标志行为、帮助行为等，销售行为侵权成立的前提是存在使用了侵权标志的商品，而商品商标的使用行为侵权并不适用合法来源抗辩，故服务商标侵权案件中也应当采用相同标准。

本案中尚锦汇公司实施的是使用侵权标志的行为，而非销售侵权商品，故本案不符合合法来源抗辩适用的前提，尚锦汇公司关于合法来源的上诉意见不成立，本院不予支持。

综上，一审法院关于本案民事责任的认定正确，尚锦汇公司关于其不应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任的上诉请求不成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人尚锦汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1425元，由成都尚锦汇餐饮有限公司负担。

本判决为终审判决。