山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民初238号 原告：新泰市岩岭水泥制造有限公司,住所地新泰市小协镇。

法定代表人：李瑞芝，执行董事。

委托诉讼代理人：苏夫成，新泰田地法律服务所法律工作者。

被告：刘柱元，男，1962年5月23日出生，汉族，住新泰市。

委托诉讼代理人：葛振勇，山东平畴律师事务所律师。

被告：娄本富，男，1967年10月24日出生，住新泰市。

被告：王可云，女，1962年10月5日出生，汉族，住新泰市。

委托诉讼代理人：葛振勇，山东平畴律师事务所律师。

被告：刘灿祯，男，1961年7月29日出生，汉族，住泰安市岱岳区。

被告：徐西宾，男，1972年11月8日出生，汉族，住新泰市。

原告新泰市岩岭水泥制造有限公司（以下简称岩岭公司）与被告刘柱元、娄本富、王可云、刘灿祯、徐西宾侵害商标权纠纷一案，本院于2019年7月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告岩岭公司的法定代表人李瑞芝及其委托诉讼代理人苏夫成，被告刘柱元、王可云及其共同的委托代理人葛振勇，被告徐西宾到庭参加诉讼，被告娄本富、刘灿祯经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

岩岭公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止侵害，具体为刘柱元、娄本富、王可云停止生产和销售假冒“岩岭”注册商标专用权商品的行为，被告徐西宾停止制造和销售假冒“岩岭”注册商标标识及印有“岩岭”注册商标的水泥袋，被告刘灿祯停止向刘柱元、娄本富、王可云提供生产和销售假冒“岩岭”注册商标水泥的经营场所；

2.判令被告连带赔偿原告经济损失50万元；

3.诉讼费、公告费由被告承担。

事实和理由：泰安市岱岳区人民法院作出的（2018）鲁0911刑初125号刑事判决查明，2017年7月2日，刘柱元与娄本富在未取得“岩岭”牌注册商标所有人岩岭公司许可的情况下，租用刘灿祯的泰安市泰银电力器材有限公司院子，从他人手中购买的散装水泥及从徐西宾处购买的印有“岩岭”牌注册商标标识的包装袋分装袋装水泥并进行销售，王可云担任过磅、记账、收款。

截至2017年7月12日，被告假冒注册商标的袋装水泥1279.6吨，非法经营数额31万余元；

并判决刘柱元、娄本富、王可云、刘灿祯构成假冒注册商标罪，徐西宾构成非法生产、销售非法制造的注册商标标识罪；

五被告的侵权行为，严重侵害了原告的名誉和经济利益。

刘柱元、王可云辩称，原告的诉讼请求没有事实基础与法律依据，不应当得到支持。

1.被告所犯假冒注册商标罪，已经由泰安市岱岳区人民法院作出（2018）鲁0911刑初125号刑事判决，对刘柱元判处有期徒刑三年、缓刑三年，对王可云免予刑事处罚。

被告已经受到了最严厉的刑事责任的追究，不应当再对原告进行赔偿。

且被告自被判刑后至今也没有对原告的注册商标专用权进行侵害，其要求判决被告停止侵害没有事实依据。

2.如判决被告对原告进行经济赔偿，原告要求被告赔偿经济损失50万元，没有事实依据。

第一，关于赔偿数额的确定，应当按照商标法第六十三条的规定，顺位适用权利人所遭受的实际损失、侵权人因侵权获得的利益以及参照商标许可费的倍数确定。

结合本案的情况，（2018）鲁0911刑初125号刑事判决认定被告非法经营“中联”牌水泥（包括“蒙山中联”与“泰山中联”）与“岩岭”牌水泥这两种水泥，非法经营数额是31万元，不是侵害“岩岭”牌水泥的非法经营数额，且在被告经营的水泥中，销售的大部分是“中联”牌水泥，所销售的“岩岭”牌水泥只是很少的一部分。

而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

也就是说，非法经营数额31万元，是指被侵权产品的价值，包括侵权利润、成本、费用的总和。

而不是侵权人因侵权获得的利益的数额。

原告要求经济损失50万元，没有事实依据。

第二，因为被告已经因假冒注册商标罪受到了刑事处罚，且被告受到处罚后并没有再实施侵权行为，再侵权的可能性极低，因此不会对原告造成其他影响，恳请考虑这一情节酌定认定本案的赔偿数额。

第三，被告在刑事案件中已经向公安机关缴纳了10万元违法所得，向法院缴纳了1万元罚金，法院也没收了291617.5元的违法所得，恳请考虑这一情节酌定认定本案的赔偿数额。

第四，原告在本案中并未产生维权费用，被告无需赔偿维权费用。

涉案事实的刑事部分（即侵权事实部分）由公安机关侦查，所有被告在公安机关未查明事实的情况下都是自首，原告在前述过程中并没有产生类似公证等形式的维权费用，恳请考虑这一情节酌定认定本案的赔偿数额。

第五，两被告从没有搬家，一直居住在原来的家中，不属于下落不明，本案之所以产生公告费用，是因为刘灿祯无法找到，所以说公告费不应由两被告承担。

综上所述，原告的诉讼请求没有事实基础与法律依据，不应当得到支持。

徐西宾辩称，其被判处刑事处罚后就不再干了，就没有侵权了，法院的手续都收到了，公告费其不应承担，其印制的“岩岭”牌包装袋不多，主要是印制“中联”牌的水泥包装袋，“岩岭”牌的水泥包装袋其给刘柱元送了500条。

娄本富、刘灿祯未到庭亦未提交书面答辩意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

岩岭公司为支持自己的主张，向本院提交如下证据： 证据一、“岩岭”商标注册证1份，证实其系第10167991号“岩岭”注册商标的权利人，注册商标在有效期内。

证据二、泰安市岱岳区人民法院作出的（2018）0911刑初125号刑事判决书及该案的庭审笔录各1份，该证据系从泰安市岱岳区人民法院档案室调取，证实从2017年7月2日至2017年7月12日，刘柱元、娄本富、王可云未经注册商标所有人许可，擅自使用“岩岭”“中联”水泥注册商标生产、销售水泥，共生产假冒“岩岭”“中联”商标袋装水泥1279.6吨，非法经营数额31万元，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪；

刘灿祯明知刘柱元、娄本富假冒“岩岭”“中联”水泥商标生产、销售水泥而为其提供经营场所，应当以假冒注册商标罪的共犯论处；

2017年3月至7月徐西宾擅自制造“岩岭”“中联”注册商标标识水泥袋并向刘柱元、娄本富销售27832条，情节严重，其行为构成非法生产、销售非法制造的注册商标标识罪；

违法所得为291617.5元。

庭审笔录第105页至114页证实刘柱元、娄本富、王可云制造假冒岩岭牌水泥商标并销售720多吨；

第116页刘柱元供述与辩解认可从2017年7月2日至2017年7月12日在泰安市泰银电器器材有限公司院内共生产、销售假冒中联、岩岭牌水泥1400吨，经营数额40余万元，非法获利7万余元；

第118页王可云的供述与辩解认可从2017年7月2日至2017年7月12日私自灌装假冒中联、岩岭牌袋装水泥1458.5吨，经营额40余万元。

依据商标法第56条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条、16条的规定，五被告侵犯原告的“岩岭牌”水泥商标所有权，给其造成的经济损失无法确定具体数额，其向五被告主张停止侵害、赔偿经济损失50万元的诉讼请求符合法律的规定，依据侵权责任法第8条之规定，五被告应当承担赔偿给原告经济损失50万元的连带责任。

刘柱元、王可云质证称，对证据一无异议，但是如果证实原告是商标所有权人，应当提交其工商登记材料证实企业的存在。

对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，判决书中也记载公诉机关指控的数量计算有差异，法院给予了调整，该判决书同时证明被告非法经营数额31万元是“中联”水泥和“岩岭”水泥的总和，不是单指“岩岭”水泥，并且该证据证实公安机关扣押被告人违法获得人民币291617.5元（在事实部分载明），后被法院判决没收（在判项中载明），刘柱元罚金1万，根据以上情节，请酌情认定被告的赔偿数额。

徐西宾质证称，对证据一、证据二无异议，原告是否真实存在还应提供证据证明。

刑事案件中其被处罚了5000元，请酌情认定赔偿数额。

岩岭公司为证实其真实存在，并没有歇业和注销，当庭出示其营业执照、新泰市人民法院作出的（2019）鲁0982民初7521号民事调解书手机照片及岩岭公司已经履行该调解书的手机转账记录二份，转账记录记载岩岭公司已将6万元的水泥款以及1250元的诉讼费转账至该案的原告新泰市羊流镇海博水泥销售中心经营者刘霞（系刘柱元的女儿）的账户。

刘柱元、王可云质证称，对营业执照、调解书手机照片、转账记录的真实性无异议，但对证明目的有异议，营业执照不能证实企业现在是开业、停业、吊销或注销；

无法证实该调解书已经生效，也不能证实是否通过再审程序对调解书予以撤销，达不到原告的证明目的；

转账记录不能证实其关联性，也不能证实其证明目的。

徐西宾质证称，同刘柱元、王可云的质证意见。

刘柱元、娄本富、王可云、刘灿祯、徐西宾未提交证据。

本院认为，对岩岭公司提交的证据，被告对其真实性并无异议，本院予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 岩岭公司系成立于2001年3月20日的有限责任公司，经营范围包括水泥制造、加工、销售，商品混凝土销售等。

岩岭公司于2012年12月28日在国家工商行政管理总局商标局核准注册“岩岭”商标，注册号为第10167991号，核定使用商品第19类石棉水泥、水泥、熔炉用水泥等，注册有效期限自2012年12月28日至2022年12月27日。

2018年4月24日，泰安市岱岳区人民法院作出（2018）鲁0911刑初125号刑事判决，认定：2017年7月份，刘柱元与娄本富共谋生产、销售假冒品牌水泥以获取利益。

2017年7月2日，刘柱元与娄本富在未取得“中联（CUCC）”牌注册商标所有人中国联合水泥集团有限公司、“岩岭”牌注册商标所有人岩岭公司许可的情况下，租用了位于泰安市××××村刘灿祯的泰安市泰银电力器材有限公司院子，用从他人手中购买的散装水泥及从徐西宾处购买的印有“中联（CUCC）”牌、“岩岭”牌注册商标标识的包装袋分装袋装水泥并进行销售。

截至2017年7月12日，刘柱元与娄本富共计生产假冒上述二种注册商标的袋装水泥1279.6吨，非法经营数额31万余元。

王可云受雇用为刘柱元、娄本富过磅、记账、收款。

刘灿祯明知被告人刘柱元、娄本富无生产、销售品牌水泥的营业资质和授权许可，将其所有的泰安市泰银电力器材有限公司院子租赁供其使用。

2017年3月至7月份，徐西宾在未取得“中联（CUCC）”牌注册商标所有人中国联合水泥集团有限公司、“岩岭”牌注册商标所有人岩岭公司许可的情况下，擅自印制带有“中联（CUCC）”牌注册商标、“岩岭”牌注册商标标识的水泥包装袋，向刘柱元、娄本富销售27832条，非法获利700余元。

案发后公安机关从刘柱元、娄本富、王可云、刘灿祯、徐西宾处扣押假冒注册商标水泥407袋、散装水泥46.9吨、水泥罐3个、假冒水泥包装袋2240条、人民币291617.5元。

据此，判决：一、刘柱元犯假冒注册商标罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元；

娄本富犯假冒注册商标罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元；

徐西宾犯非法生产、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金5000元；

（缓刑考验期限自本判决确定之日起计算，罚金五日内缴纳。

）王可云犯假冒注册商标罪，免予刑事处罚；

刘灿祯犯假冒注册商标罪，免予刑事处罚。

二、扣押于泰安市公安局高新技术产业开发区分局的假冒袋装水泥407袋、散装水泥46.9吨、水泥罐3个、假冒注册商标标识水泥包装袋2240条、违法所得人民币291617.5元依法予以没收，由扣押单位上缴国库。

该判决已发生法律效力。

本院认为，岩岭公司系第10167991号“岩岭”注册商标的权利人,在许可期限内其权利受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定,有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的。

从（2018）鲁0911刑初125号案的刑事判决书查明的事实，足以证明刘柱元、娄本富、王可云生产、销售假冒岩岭公司“岩岭”注册商标水泥的事实；

刘灿祯明知刘柱元、娄本富无生产、销售“岩岭”注册商标水泥的授权许可，为其提供经营场所的事实；

徐西宾未经岩岭公司许可，擅自印制、销售带有“岩岭”牌注册商标标识的水泥包装袋的事实。

五被告的行为符合《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，共同侵害了岩岭公司第10167991号“岩岭”注册商标专用权，应承担侵权责任。

刘柱元、娄本富、王可云、刘灿祯、徐西宾的违法行为虽已受到刑事处罚，但依法仍应承担民事责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”本案中，岩岭公司请求判令刘柱元、娄本富、王可云、刘灿祯、徐西宾停止侵害其注册商标专用权的行为，并赔偿损失的诉请，具有法律依据，本院予以支持。

王可云虽抗辩称其系受刘柱元、娄本富雇用，但（2018）鲁0911刑初125号刑事判决书已确认刘柱元、娄本富、王可云属共同犯罪，故在本案中因其侵权行为给岩岭公司所造成的经济损失应承担共同赔偿的责任。

关于赔偿数额问题。

生效的刑事判决书虽然认定非法经营数额31万余元，但是此数额系假冒“岩岭”及“中联”两种商标水泥的数额，且此数额系假冒商标的商品的销售数额和扣押的成品的价值，包含了一定的成本和费用，并不能据此确定侵权人因此而获得的利益。

岩岭公司提交的刑事案件庭审笔录载明：刘柱元供述2017年7月2日至2017年7月12日生产销售假冒“岩岭”及“中联”水泥非法获利7万余元，娄本富供述上述期间生产销售假冒“岩岭”及“中联”水泥经营数额40余万元，成本合计33万余元，与刘柱元供述的非法获利7万余元基本一致，能够证明被告因生产销售假冒“岩岭”及“中联”两种商标水泥获得的利益。

但该获利数额系被告生产销售假冒“岩岭”及“中联”两种商标水泥的数额，仍无法确定本案中被告因侵害“岩岭”注册商标专用权获得的利益。

故本院综合考虑原告注册商标的知名度、被告的经营期限、被告侵权行为的性质、影响的范围等因素，酌定被告赔偿原告经济损失50000元，原告诉讼请求的超出部分，本院不予支持。

岩岭公司诉称的公告费用,系其主张权利过程中的正常支出,本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（四）项、第（六）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告刘柱元、娄本富、王可云、刘灿祯、徐西宾立即停止侵犯第10167991号“岩岭”注册商标专用权的行为；

二、被告刘柱元、娄本富、王可云、刘灿祯、徐西宾于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告新泰市岩岭水泥制造有限公司经济损失50000元；

三、驳回原告新泰市岩岭水泥制造有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由刘柱元、娄本富、王可云、刘灿祯、徐西宾负担5000元，新泰市岩岭水泥制造有限公司负担3800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。