中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再127号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：广州程星通信科技有限公司，住所地广东省广州市黄埔区科学城科丰路**华南新材料创新园**502。
法定代表人：贾鹏程，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁东晖，广东哲诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐志华，广东哲诚律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：国家知识产权局，住，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**/div> 法定代表人：申长雨，该局局长。
委托诉讼代理人：石峰，该局审查员。
再审申请人广州程星通信科技有限公司（简称程星公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终5572号行政判决，向本院申请再审。
本院于2019年12月20日作出（2019）最高法行申12567号行政裁定，提审本案。
本院依法组成合议庭审理了本案。
本案现已审理终结。
北京知识产权法院一审查明事实如下： 诉争商标系第17596947号图形商标，申请日期为2015年8月5日，指定使用商品为第9类（0901；
0907；
0910；
0912－0913；
0921）的：可下载的计算机应用软件；
电子信号发射器；
雷达设备；
放大管；
电容器；
测量器械和仪器；
电线；
集成电路；
放大器；
眼镜。
引证商标三系国际注册第798369号图形商标，申请日期为2003年5月7日，核准日期为2013年3月3日，核定使用于第9类（0901－0914；
0916；
0921）的计算器；
科学、航海、测地、摄影、电影、光学、衡具、量具、信号、检验（监督）、救护（救援）和教育用具及仪器；
用于录制、传输、重放声音或图像的器具等商品。
针对诉争商标，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，决定驳回诉争商标的注册申请。
程星公司不服商标局作出的上述驳回决定，于法定期限内向商标评审委员会申请复审，并向商标评审委员会提交了以下主要证据：荣誉证书、相关销售合同及对应发票等。
原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2018年2月1日作出商评字（2018）第18498关于第17596947号图形商标驳回复审决定（以下简称被诉决定），该决定认定：诉争商标与引证商标三在构图要素、外观、视觉印象等方面相近，已构成近似商标。
诉争商标指定使用的可下载的计算机应用软件、电子信号发射器、雷达设备等商品与引证商标三核定使用的计算器、用于录制、传输、重放声音或图像的器具等商品属于类似商品。
诉争商标与引证商标三并存使用在上述类似商品上，相关公众在隔离状态下施以一般注意力，易会产生混淆误认，已构成商标法第三十条规定所指使用在类似商品上的近似商标。
商标评审委员会决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
程星公司不服被诉决定，于法定期限内向一审法院提起行政诉讼。
一审法院认为：诉争商标与引证商标三在构图要素、外观、视觉印象等方面相近，已构成近似商标。
从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道等因素考虑，在无相反证据证明的情况下，很难将诉争商标指定使用的“电子信号发射器、雷达设备”商品与引证商标核定使用的“计算器”等商品归结为具有类似性的商品。
因此，诉争商标在上述商品上的注册与引证商标未构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指在类似商品上的近似商标，商标评审委员会对此存在认定中的不当，予以纠正。
除此之外，诉争商标指定使用的除“电子信号发射器、雷达设备”的其他商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途、销售渠道等方面相同或具有类似性，构成类似商品。
因此，诉争商标在上述商品上的注册违反了商标法第三十条的规定，商标评审委员会对此认定正确，予以维持。
综上，被诉决定所依据的主要证据不足，适用法律错误，应予撤销。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第一、二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；
二、商标评审委员会重新作出驳回复审决定。
二审法院认为：本案中，诉争商标指定使用的“电子信号发射器；
雷达设备”商品与引证商标三核定使用的科学、航海、测地、摄影、电影、光学、衡具、量具、信号、检验（监督）、救护（救援）和教育用具及仪器；
用于录制、传输、重放声音或图像的器具等商品均属于通讯导航设备，在功能用途、消费群体、销售渠道等方面相近，属于同一种或类似商品。
诉争商标与引证商标三均为纯图形商标，两商标的图形在构图要素、构图风格、表现形式和整体视觉效果上相近，整体比对区别不明显，共存使用于上述同一种或类似商品上容易造成相关消费者的混淆误认，被诉决定认定其已构成商标法第三十条规定所指情形并无不当。
一审判决中关于诉争商标在“电子信号发射器；
雷达设备”商品上的注册未违反商标法第三十条规定的认定缺乏根据，二审法院予以纠正。
此外，一审判决中关于诉争商标在除“电子信号发射器、雷达设备”外其他复审商品上的注册违反商标法第三十条规定的认定并无不当，二审法院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初3801号行政判决书；
二、驳回广州程星通信科技有限公司的诉讼请求。
程星公司申请再审称：二审判决作出后引证商标三的部分核定商品项目已被撤销，诉争商标指定使用的“可下载的计算机应用软件；
电子信号发射器,雷达设备；
测量器械和仪器；
电线；
放大管,集成电路,放大器,电容器”商品不再与引证商标三核定使用的“自动售货机和投币启动装置机械结构,现金收入记录机；
灭火器；
太阳眼镜;眼镜盒;眼镜架;眼镜框;眼镜玻璃;隐形眼镜;隐形眼镜盒;特别是眼镜(光学)”商品构成类似商标，引证商标三不再为诉争商标申请的在先障碍。
依据情势变更原则，被申请人作出决定的事实基础已发生根本性变化。
据此，程星公司请求本院：撤销一、二审判决及被诉决定，并判令被申请人重新作出决定。
一审、二审审理查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明，再审期间，程星公司向本院提交了两份证据：1、引证商标三撤销决定书及公告页，用以证明引证商标三在“导电、配电、变电、蓄电、电流调节或电流控制仪器及用具”等部分商品上的注册已被撤销，不再成为申请商标的在先权利障碍。
2、引证商标三的商标网信息页面，用以证明引证商标三余下核定的“太阳眼镜”等商品与申请商标指定商品不构成类似商品。
根据上述证据，本院认定，引证商标三因连续三年停止使用被部分撤销，2019年3月20日《注册商标撤销公告》，公告撤销该商标在“导电、配电、变电、蓄电、电流调节或电流控制仪器及用具；
用于录制、传输、重放声音或图像的器具；
磁性录制载体；
录音盘；
计算器；
信息处理设备及计算机；
科学、航海、测地、摄影、电影、光学、衡具、量具、信号、检验（监督）、救护（救援）和教育用具及仪器”商品上的注册。
本院认为，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以宣告无效的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。
” 本案中，根据再审查明的事实，引证商标三因连续三年停止使用被公告部分撤销，目前引证商标三在“自动售货机和投币启动装置机械结构,现金收入记录机；
灭火器；
太阳眼镜;眼镜盒;眼镜架;眼镜框;眼镜玻璃;隐形眼镜;隐形眼镜盒;特别是眼镜(光学)”上的注册得以维持。
由于上述商品与诉争商标指定使用的“可下载的计算机应用软件；
电子信号发射器,雷达设备；
测量器械和仪器；
电线；
放大管,集成电路,放大器,电容器”商品在功能、用途、消费对象、生产部门、销售渠道等方面相差较大，不构成类似商品，但引证商标三核定使用的上述商品与诉争商标指定使用的0921眼镜商品构成同一种商品。
因此，引证商标不再构成诉争商标在“可下载的计算机应用软件；
电子信号发射器,雷达设备；
测量器械和仪器；
电线；
放大管,集成电路,放大器,电容器”商品上核准注册的在先权利障碍。
本案被诉决定、一审、二审判决所依据的主要事实发生变化，故根据上述司法解释的规定，国家知识产权局应当基于变化的事实重新作出决定。
综上所述，根据再审程序中出现的新事实，程星公司的再审申请理由成立，被诉决定及二审判决应予撤销。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2018）京行终5572号行政判决；
二、维持北京知识产权法院（2018）京73行初3801号行政判决；
一审案件受理费100元由广州程星通信科技有限公司承担（已交纳），二审案件受理费100元由广州程星通信科技有限公司承担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。