河北省石家庄市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀01刑终371号 原公诉机关河北省石家庄市鹿泉区人民检察院。

上诉人（原审被告单位）河北康乐伴劳保用品有限公司，公司住所地河北省石家庄市鹿泉区。

诉讼代表人邢某某，男，1982年9月19日出生，户籍所在地河北省邢台市南宫市（原南宫县）。

上诉人（原审被告人）李飞，男，1984年9月28日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山东省高密市经济开发区），暂住河北省石家庄市长安区。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2018年10月23日被石家庄市鹿泉区公安局刑事拘留，同年11月29日被逮捕，2019年5月9日被鹿泉区人民检察院取保候审，同年5月22日经河北省石家庄市鹿泉区人民法院决定后被逮捕。

现羁押于新乐市看守所。

上诉人（原审被告人）邢志彪，男，1985年12月19日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河北省邢台市南宫县，住址河北省石家庄市新华区。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年10月23日被取保候审，河北省石家庄市鹿泉区人民法院于2019年5月22日决定逮捕，因看守所以被告人邢志彪有病为由未予收押而取保候审。

河北省石家庄市鹿泉区人民法院审理河北省石家庄市鹿泉区人民检察院指控原审被告单位河北康乐伴劳保用品有限公司、原审被告人李飞、邢志彪犯假冒注册商标罪一案，于2020年1月21日作出（2019）冀0110刑初206号刑事判决。

宣判后，被告单位及被告人李飞、邢志彪不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取上诉人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判决认定，2018年5月至7月间，河北康乐伴劳保用品有限公司实际经营人被告人李飞、邢志彪未经许可，雇佣工人在位于石家庄市鹿泉区的该公司车间内生产印有“3Ｍ”商标的各型口罩及滤棉片。

2018年7月18日该车间被公安机关查获，现场查获各型“3Ｍ”口罩385500个、“3Ｍ”滤棉100000片、包装盒等物品。

经石家庄市鹿泉区涉案物品价格鉴证中心认定，以上口罩及滤棉片市场批发价格为人民币885195元。

案发后，被告人李飞、邢志彪均主动投案自首。

原审法院认为上述事实有以下证据给予证实而确认：证人李某1、刘某、冯某、李某2、武某、汪某、邢某某、郝某、尹某、赵某、邓某、王某、牛某证言；

被告人李飞、被告人邢志彪供述；

石家庄市鹿泉区涉案物品价格鉴证中心“鹿价结字［2018］第147号”价格鉴证结论书；

扣押决定书、扣押物品清单，查封厂房及生产设备的查封决定书，生产机器设备及涉案物品照片；

销售记录本，销售记录复印件，微信转账记录；

河北康乐伴劳保用品有限公司工商登记资料载明；

河北康乐伴公司租用村民宋某某房屋作为厂房的房屋租赁合同；

石家庄市鹿泉区北新城村委会出具的北新城村植物园街56号房屋产权；

2019年3月1日明尼苏达矿业制造（中国）投资有限公司出具的未授权证明载明；

明尼苏达矿业制造（中国）投资有限公司委托上海澜亭律师事务所的授权委托书及相关证明文件、商标注册证、“3Ｍ”劳保产品价格表；

被告人李飞、邢志彪无前科证明、到案经过（均系投案自首）；

被告人李飞、邢志彪户籍信息、身份证明。

原审法院根据上述事实和相关法律规定，以假冒注册商标罪分别判处被告单位河北康乐伴劳保用品有限公司罚金人民币十万元；

以假冒注册商标罪判处被告人李飞有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五万元；

以假冒注册商标罪判处被告人邢志彪有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五万元；

没收扣押在案的印有“3M”商标成品、半成品、包装盒等涉案物品，由扣押机关依法处置；

查封的厂房及生产设备，由查封机关依法处置。

原审被告单位河北康乐伴劳保用品有限公司上诉提出：收入没有进入单位账户，单位也没有进行犯罪活动，其他人之行为属于个人行为，与单位没有关联性，故原判决错误。

原审被告人李飞及邢志彪上诉的意见基本一致，主要提出：在案有大量的证据证明了侵权产品的实际销售价格，而原审法院却以鉴定价格计算被扣押涉案物品的价值，明显不符合法律规定，导致认定犯罪数额过高，故请求从轻改判。

经审理查明，2018年5月至7月期间，河北康乐伴劳保用品有限公司实际经营人即上诉人李飞与上诉人邢志彪未经许可，雇佣工人在位于石家庄市鹿泉区的该公司车间内生产印有“3Ｍ”商标的各型口罩及滤棉片。

2018年7月18日，该车间被公安机关现场查获各型“3Ｍ”口罩385500个、“3Ｍ”滤棉100000片、包装盒等物品。

案发后，李飞、邢志彪主动投案。

上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经本院核实后予以确认的证据证实： 1．李飞与邢志彪的户籍信息及无前科证明载明了李飞与邢志彪的自然身份信息，二人无前科犯罪记录。

2．李飞与邢志彪的到案经过载明，二人均系到公安机关投案而到案。

3.明尼苏达矿业制造（中国）投资有限公司委托上海澜亭律师事务所的授权委托书及相关证明文件、商标注册证、“3Ｍ”劳保产品价格表载明，授权李某1依据公司提供的材料调查假冒“3Ｍ”牌的口罩、滤棉的相关案件。

4.2019年3月1日明尼苏达矿业制造（中国）投资有限公司出具的未授权证明载明：该公司从未授权河北“康乐伴”劳保公司使用“3M”的商标，也从未授权生产、制造销售过“3M”商标的任何产品。

5．河北“康乐伴”劳保用品有限公司工商登记资料载明了该公司登记时的公司信息。

6．房屋租赁合同证明了河北“康乐伴”公司租用村民宋某某房屋作为厂房的约定。

7．石家庄市鹿泉区北新城村委会出具的证明：北新城村植物园街56号房屋产权为北新城村委会，租给宋某某用于办公，可进行生产加工制造。

8.销售记录本及复印件与微信转账记录载明了邢志彪手工记载的销售情况。

9．查封、扣押决定书，以及扣押物品清单及生产机器设备照片，记载了涉案物品查封及扣押情况。

10．证人李某1证言证明：其受明尼苏达矿业制造（中国）投资有限公司的委托，调查假冒“3Ｍ”牌的口罩、滤棉的相关案件，发现在鹿泉区之间的一家厂房内有人生产假冒“3Ｍ”牌的口罩、滤棉，遂到鹿泉区公安局举报了。

11．证人刘某、冯某、李某2、武某、汪某证言证明：刘某、冯某、李某2、武某、汪某等分别于2018年6月前后来到之间的一个工厂工作，是员工。

该工厂主要生产“康乐伴”牌和“3Ｍ”牌的口罩、过滤棉。

李飞负责管理。

12．证人邢某某证言证明：其帮忙弟弟邢志彪在石家庄市作劳保用品批发和零售生意。

河北“康乐伴”劳保用品有限公司是邢志彪用其身份证注册的，其是法定代表人，但公司的具体事务不清楚。

13．证人郝某、尹某、赵某、邓某、王某、牛某的证言证明：邢志彪在石家庄市金城经营劳保用品批发业务，郝某、尹某、赵某、邓某、王某、牛某等均是南三条的商户，都从邢志彪那批发进购过口罩及滤棉，以现金或微信转账方式支付的，货品均已销售完毕。

郝某另证是以0.12元／片的价格从邢志彪那儿购进的“3Ｍ”牌3701型号口罩滤棉，数量约500片，以0.3元／个的价格分别购进“3Ｍ”牌9001型号口罩约3000个，“3Ｍ”牌9002型号口罩500个，后滤棉按0.15元／片、口罩按0.35元／个销售的；

尹某另证以0.3元／个的价格从邢志彪那儿购进的“3Ｍ”牌9001型号口罩，以0.32元／个的价格购进的“3Ｍ”牌9002型号口罩约500个，后口罩都是0.35元／个销售的；

赵某另证以0.3元／个的价格从邢志彪那购买过“3Ｍ”牌9001型号口罩；

以0.32元／个的价格购买过“3Ｍ”牌9002型号口罩约700个，后口罩按0.36元／个的价格销售的；

邓某另证以0.12元／片的价格从邢志彪那儿购买过“3Ｍ”牌3701型号口罩滤棉大约5000片，以0.3元／个的价格购买过“3Ｍ”牌9001型号口罩约2000个，以0.5元／个的价格购买过“3Ｍ”牌9001Ｖ型号口罩约500个，后滤棉以价格0.17元／片、9001型号口罩以0.35元／个、9001Ｖ型号口罩以0.55元／个销售了；

王某另证从邢志彪那儿以0.3元／个的价格分别购买“3Ｍ”牌9021型号口罩约600个，“3Ｍ”牌9001型号口罩约1000个，后口罩都以0.35元／个的价格销售了；

牛某另证从邢志彪那儿以0.3元／个的价格分别购买“3Ｍ”牌9002型号口罩约300个，“3Ｍ”牌9001型号口罩约500个，以0.5元／个的价格购买“3Ｍ”牌9001Ｖ型号口罩约500个，以0.12元／片的价格购买“3Ｍ”牌3701滤棉约1000片，后9001、9002型号口罩按0.35元／个销售的，9001Ｖ型号口罩按0.55元／个销售的，3701滤棉按0.15元／片销售的。

14．上诉人李飞的供述证明：其和朋友邢志彪于2017年在石家庄市销售劳保用品认识后，于2017年10月份左右注册成立了制作口罩的河北“康乐伴”劳保用品有限公司，每人出资10万元购买了生产口罩机设备，在鹿泉区，招聘工人并进行了培训后，开始生产。

其负责技术和生产，邢志彪负责销售。

开始，其生产自己注册的“康乐伴”品牌口罩。

在生产销售过程中，有客户向其订购美国“3Ｍ”品牌防霾口罩，其就开始生产销售假冒美国“3Ｍ”品牌防霾口罩。

假冒的美国“3Ｍ”品牌防霾口罩外包装和商标都是邢志彪联系印制的。

生产的具体数量以扣押物品清单签字确认的数量为准。

邢某某是法定代表人，但不参与经营，也不知道其生产假冒美国“3Ｍ”品牌防霾口罩。

邢志彪负责成立的公司和注册的商标。

15．上诉人邢志彪的供述证明：其和李飞在石家庄市经营劳保用品多年。

2018年春节前，李飞找其商议合伙生产口罩，由他负责生产，其负责销售。

每人出资10万元后，在鹿泉区，共同投资购买设备开始生产口罩。

开时生产的是其注册的商标“康乐伴”牌的口罩。

2018年5月底的时候，李飞说“康乐伴”卖得不好，提议生产假冒“3Ｍ”商标的口罩。

之后，其工厂就开始生产和销售假冒的美国“3Ｍ”防雾霾口罩。

“康乐伴”商标是其于2017年后半年以其哥邢某某的名义注册的，同时在鹿泉区工商局注册成立河北“康乐伴”劳保用品有限公司，法定代表人是邢某某，但不参与经营。

仿冒的美国“3Ｍ”防雾霾口罩的外包装和商标是其找的，在宁晋县的印刷厂印刷的。

其家里有一本销售记录，记录上显示销售的口罩及滤棉的价格，其可以将记录本及记录本复印件和微信转账记录复印件提供给公安机关。

其生产的口罩销售给了邓某、尹某、郝某、赵某、王某、他们都在南三条批发市场，其有他们的联系方式。

也销售给了南二环润德市场经营土产、劳保用品的牛某。

另查明，河北康乐伴劳保用品有限公司以及李飞、邢志彪于二审期间分别主动缴纳罚金人民币十万元、五万元、五万元。

该事实有缴纳罚金的银行凭证为证。

针对原审被告单位及被告人的上诉意见，本院综合评判如下： 关于河北康乐伴劳保用品有限公司上诉所提收入没有进入单位账户，单位也没有进行犯罪活动，其他人之行为属于个人行为，与单位没有关联性，故原判决错误之意见。

经查，涉案公司生产假冒的口罩系公司主要出资人李飞及邢志彪共同商议之结果，且收入已纳入公司共同管理的范围，且销售行业也皆以公司之名义，故所提与事实不符而不予采纳。

关于李飞及邢志彪上诉所提在案有大量的证据证明了侵权产品的实际销售价格，而原审法院却以鉴定价格计算被扣押涉案物品的价值，明显不符合法律规定，导致认定犯罪数额过高，故请求从轻改判之意见。

经查，本案虽有石家庄市鹿泉区涉案物品价格鉴证中心“鹿价结字［2018］第147号”价格认定结论书在案，但依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“制造、储存、运输和末销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

”之规定，在案除证人证言外，另有销售记录本记录的销售情况及销售单价，且与微信转账凭证记载的数额相吻合，故本案并非属于无法查清实际销售价格之情形，不应再以价格认定结论中的意见予以认定，何况李飞等人对该意见已提出异议，并已记录在案，原审法院并未予以回应，故本案非法经营数额应重新予以计算，即：已销售的口罩18550个共5915元，已销售的滤棉13000片共1560元，口罩平均价格为0.32元/个，滤棉平均价格0.12元/片，未销售的口罩385500个，总价值123360元，未销售的滤棉100000片，总价值12000元，故非法经营数额应认定为142835元。

上诉人认为原审法院认定非法经营数额有误之上诉意见予以采纳。

本院认为，上诉单位河北康乐伴劳保用品有限公司未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为触犯了他人的商标专用权和国家的商标管理制度，且情节严重，河北康乐伴劳保用品有限公司已构成假冒注册商标罪。

上诉人李飞、邢志彪作为该公司的实际股东，李飞系公司负责生产的主管人员，邢志彪系负责销售的主管人员，均应承担相应的刑事责任。

上诉单位所提上诉意见因与事实不符而不予采纳。

原审审判程序合法，定罪准确，认定的事实清楚，证据确实、充分，但在已有销售价格可作依据的情况下而采用上诉人有异议的价格认定结论作为非法经营数额的认定依据，系适用法律错误，应予纠正，上诉人李飞、邢志彪的上诉意见予以采纳。

根据上诉人李飞、邢志彪犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，以及李飞、邢志彪及上诉单位主动缴纳罚金之情节，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项、第二百四十四条及《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第六十四条、第六十七条，第七十二条、第七十三条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第一项、第十二条第一款之规定，判决如下： 一、维持河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110刑初206号刑事判决中第一项对河北康乐伴劳保用品有限公司的定罪及量刑、第二项对李飞的定罪、第三项对邢志彪的定罪、第四项对涉案财产的处置部分。

二、撤销河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110刑初206号刑事判决中第二项对李飞的量刑、第三项对邢志彪的量刑部分。

三、上诉人李飞犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。

（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。

罚金已交纳） 四、上诉人邢志彪犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。

（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。

罚金已交纳） 本判决为终审判决。