广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终298号上诉人（原审原告）：珠海格力电器股份有限公司，住所地：广东省珠海市******。

法定代表人：董明珠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：闵霞，广东朗乾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆合鑫电器有限公司，住所地：重庆市渝中区***********。

法定代表人：姚军。

被上诉人（原审被告）：重庆鑫和电气有限公司，住所地：重庆市渝中区*********。

法定代表人：姚华琼，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘浪，北京盈科（重庆）律师事务所律师。

上诉人珠海格力电器股份有限公司（以下简称格力公司）因与被上诉人重庆合鑫电器有限公司（以下简称合鑫公司）、重庆鑫和电气有限公司（以下简称鑫和公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初5285号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

格力公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持格力公司一审的全部诉讼请求。

事实和理由：一审判决已认定域名为“szyunzx.com”的网站存在侵权行为，该网站标注的维修电话为4001-875-180，域名联系邮箱为723811200@qq.com。

格力公司提供的证据足以证明涉案域名“szyunzx.com”、“cqfml.com”的经营者是合鑫公司和鑫和公司，一审判决驳回格力公司的诉讼请求是错误的。

理由如下：一、根据合鑫公司和鑫和公司发布的广告，邮箱“723811200@qq.com”为合鑫公司和鑫和公司实际使用。

涉案网站的域名虽未备案，但以下证据证明上述邮箱的使用是合鑫公司和鑫和公司：1.合鑫公司注册企业会员后发布的信息载明其公司名称、通信地址、邮箱723811200@qq.com，且在2013年企业年报中所留的邮箱是该邮箱；

2.鑫和公司2017年2月6日在中国托盘网发布的广告载明其联系邮箱为该邮箱，且在2013年企业年报中所留的邮箱也是该邮箱；

3.合鑫公司和鑫和公司存在关联关系，股东均包括杨**，经营范围均包括维修家用电器。

以上广告网页和侵权网页的取证均为同一时间，足以证明该邮箱是合鑫公司和鑫和公司实际使用，该邮箱是域名为“szyunzx.com”的联系邮箱，因此，域名为“szyunzx.com”的经营者是合鑫公司和鑫和公司。

二、涉案两个侵权网站所留电话相同，且取证时间相同，因此实际运营者相同。

涉案两个域名网页均载明电话：4001-875-180，且取证时间均为2019年1月28日，在同一时间使用同一电话的，应当推定为同一主体或同一控制人。

三、域名为“cqfml.com”的网站所留另一电话189*****732是合鑫公司实际使用，据此该域名的实际运营者包括合鑫公司。

域名为“63000000.cn”的网站页面中，自称为“成都**售后中心”，在“联系我们”中载明：手机189*****732。

该网站备案的主办单位是合鑫公司。

因此该电话是合鑫公司实际使用。

域名为“cqfml.com”的网站所留电话相同，实际运营者包括合鑫公司。

以上证据足以证明合鑫公司和鑫和公司是涉案两个侵权网站的运营者。

综上，请求二审法院依法支持格力公司的上诉请求。

鑫和公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回格力公司的上诉请求，具体理由如下：一、鑫和公司未侵害格力公司的注册商标专用权，未使用格力公司企业名称，不构成不正当竞争，不应承担侵权赔偿责任。

二、鑫和公司不是涉案“szyunzx.com”和“cqfml.com”的注册人，也不是该两域名的控制人和实际使用人，鑫和公司未在该两域名上使用“格力标识或者格力售后服务中心”等字样和内容，也未从该网站中获取任何利益。

三、电子邮箱723811200@qq.com虽然在2013年企业年报中登记，但该电子邮箱并非鑫和公司的企业电子邮箱。

因鑫和公司注册及年检均由工商代办公司代为办理，而邮箱的留取较为随意，工商部门也仅仅是形式审查，并非实质审查，年度报告中记载的邮箱并不准确，该邮箱不是鑫和公司企业邮箱。

四、电话189*****732以及4001-875-180并非鑫和公司注册、使用的的电话，鑫和公司从未使用过该电话招揽业务和宣传，也未因此获利。

五、针对涉案域名所在的会员账户，也不是鑫和公司的法定代表人及股东持有。

会员账户只是成都**公司域名二级代理商，真正的持有人并不是会员账户的所有人，因此即使涉案两个域名来源于调查取证的会员账户，但所有人并非鑫和公司。

合鑫公司未参加二审诉讼，亦未提交书面答辩意见。

格力公司向一审法院起诉请求：1.判令合鑫公司和鑫和公司立即停止在域名为“szyunzx.com”“cqfml.com”的网站中，使用格力公司第6369148号“”、第3011775号“”注册商标；

2.判令合鑫公司和鑫和公司立即停止在域名为“szyunzx.com”“cqfml.com”的网站中，使用格力公司“格力”字号；

3.判令合鑫公司和鑫和公司赔偿格力公司经济损失和合理开支10万元。

一审法院认定事实：格力公司是第6369148号“”商标的注册人，商标核定服务项目为第37类，包括电器设备的安装与修理等，有效期限自2010年9月28日至2020年9月27日。

2008年3月28日，格力公司受让了第1215686号“”注册商标和第3011775号“”注册商标。

其中，第1215686号“”商标于1998年10月14日由珠海格力集团公司注册，核定使用商品为第11类的“空调机、干洗机”等。

第3011775号“”商标亦为珠海格力集团公司注册，核定使用商品为第37类的“空调设备的安装和修理”等。

格力公司经过多年的发展，已经成长为全球知名的集研发、生产、销售、服务于一体的国际化家电企业，业务遍及全球100多个国家和地区。

“格力”品牌获得多项殊荣，在全国具有较高知名度。

域名为“szyunzx.com”的网站页面中使用了“”标识，并标示为“格力空调维修服务中心”。

网站标示维修电话：4001-875-180。

该域名创建于2017年1月2日，域名联系邮箱为“723811200@qq.com”。

域名未备案。

域名为“cqfml.com”的网站页面中，使用了“”标识，自称为“格力空调维修服务中心”。

网站页面载明：“全国服务热线：4001-875-180”。

该域名创建于2017年4月24日，联系邮箱为“abuse@west.cn”。

域名未备案。

格力公司主张上述网站由合鑫公司和鑫和公司实际管理、使用，理由如下：2013年年度报告显示邮箱“723811200@qq.com”由合鑫公司和鑫和公司共同使用。

合鑫公司注册企业会员之后发布的信息显示该邮箱由其使用，该邮箱还是域名“szyunzx.com”的联系邮箱，因此该域名是合鑫公司和鑫和公司共同注册使用的。

域名为“cqfml.com”的网站页面显示联系电话“4001875180”与上述域名的联系电话相同，两个域名取证时间是同一天，因此两个域名都是合鑫公司和鑫和公司注册和使用。

另查明，合鑫公司是有限责任公司，成立时间是2009年12月9日，经营范围包括销售、维修制冷设备等，住所地位于重庆市渝中区。

鑫和公司是有限责任公司，成立时间是2008年12月2日，经营范围包括销售、维修制冷设备等，住所地位于重庆市渝中区。

本案审理过程中，经核，涉案网站已经删除了被控侵权标识。

一审法院认为，根据格力公司的诉讼请求、事实和理由，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

格力公司是第6369148号“”、第3011775号“”商标的权利人，且注册商标处于有效期内。

因此，格力公司在第37类服务项目上享有上述注册商标的专用权，格力公司的合法权益依法应受保护。

关于合鑫公司和鑫和公司的行为是否构成侵权。

一审法院认为，格力公司主张上述网站由合鑫公司和鑫和公司管理、使用，缺乏相应依据，理由如下：1.涉案网站的域名未备案，未能据此认定涉案域名由合鑫公司和鑫和公司创建、使用；

其次，合鑫公司和鑫和公司发表企业年报的时间是2014年，而涉案网站注册时间均是2017年，时间相隔甚远，以二者曾使用过同一邮箱来确定涉案网站由合鑫公司和鑫和公司管理、使用，依据不足；

2.百度搜索显示的信息和中国托盘网显示的信息的真实性存疑；

3.网站出现的联系电话非合鑫公司和鑫和公司注册；

4.现实生活中存在同一个人开办不同的经营主体，不同的经营主体曾经使用同一地址和电话的情况，因此，不能凭涉案网站显示同一联系电话而当然认定涉案网站由合鑫公司和鑫和公司实际管理、使用。

综上所述，现有证据无法确定涉案网站由合鑫公司和鑫和公司管理、使用，格力公司尚需进一步补强证据。

因此，格力公司主张合鑫公司和鑫和公司的行为构成侵权，并据此要求合鑫公司和鑫和公司停止侵权，承担赔偿责任，一审法院不予支持。

综上，一审法院依法作出如下判决：驳回格力公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由格力公司承担。

本院二审期间，格力公司围绕其上诉请求提交如下证据：证据1.域名63000000.cn网站页面截图，证明该网站自称为“成都**售后中心”，在“联系我们”中载明手机189*****732，该手机号码与涉案域名“cqfml.com”网站所留电话相同。

证据2.域名63000000.cn的备案信息和whois信息截图，证明该网站备案主办单位为合鑫公司。

证据3.光盘，证据1、2的取证录像及时间戳认证证书，证明格力公司对证据1、2以可信时间戳的方式取证进行保全。

证据4.成都**有限公司关于（2019）粤0402民调令1156号调查令披露的信息，证明：1.涉案域名“szyunzx.com”所在的会员账户持有人是杨*，所在单位、联系地址均载明合鑫公司；

2.涉案域名“cqfml.com”所在会员账户持有人是杨**（合鑫公司和鑫和公司股东），所在单位是鑫和公司；

3.涉案两侵权域名联系电话为138*****660，以上事实证明涉案两侵权域名是合鑫公司和鑫和公司实际控制、运营。

证据5.合鑫公司和鑫和公司2018年、2019年年报信息（来源于国家企业信用信息公示系统），证明电话138*****660是合鑫公司和鑫和公司2018年、2019年年报载明的企业联系电话，证明该电话是合鑫公司和鑫和公司实际使用。

二审中，鑫和公司向本院提交广东省佛山市中级人民法院（2020）粤06民终2040号民事判决书一份，证明该案与本案有关联性，该案二审判决认定涉案域名来源于会员账户，但认定会员账户并非域名的实际持有人、使用人和控制人。

经本院组织证据交换和庭审质证，鑫和公司对格力公司二审提交的上述证据真实性均无异议，但认为证据1、2、3与鑫和公司无关；

证据4显示的会员账户所有人并非鑫和公司；

证据5公司年报中电话具有随意性，不能达到格力公司证明目的。

格力公司认为认为鑫和公司二审提交的另案判决书与本案无关。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：成都**有限公司根据一审法院发出的律师调查令而提供的材料显示：“szyunzx.com”域名会员账户持有人所在单位为合鑫公司，联系电话为138*****660；

“cqfml.com”域名会员账户持有人所在单位为鑫和公司，联系电话同样为138*****660。

而通过国家企业信用信息公示系统查询合鑫公司和鑫和公司2018年、2019年年度报告均显示合鑫公司和鑫和公司的企业联系电话为138*****660。

此外，二审调查时，鑫和公司亦自认与合鑫公司股东有交叉，系关联公司。

一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。

本案二审争议焦点在于合鑫公司和鑫和公司是否是涉案被控侵权行为实施主体。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

”经审查，格力公司提交证据显示涉案两个侵权网站域名分别为“szyunzx.com”、“cqfml.com”。

虽然该两侵权网站均未办理备案登记，无法通过网站登记备案信息来确定该网站的经营者身份。

但上述两侵权网站上标示的维修电话或服务热线均为4001-875-180，且“szyunzx.com”网站还显示有联系邮箱为“723811200@qq.com”信息。

而格力公司提交证据证明“723811200@qq.com”系合鑫公司在2013年企业年报中显示的电子邮箱。

同时，根据涉案域名注册商成都**有限公司根据一审法院发出的律师调查令而提供的材料显示：“szyunzx.com”域名会员账户持有人所在单位为合鑫公司，联系电话为138*****660；

“cqfml.com”域名会员账户持有人所在单位为鑫和公司，联系电话同样为138*****660。

而通过国家企业信用信息公示系统查询合鑫公司和鑫和公司2018年、2019年年度报告均显示合鑫公司和鑫和公司的企业联系电话为138*****660。

此外，二审调查时，鑫和公司亦自认与合鑫公司股东有交叉，系关联公司。

上述证据相互印证，对于证明合鑫公司和鑫和公司系涉案两个侵权网站“szyunzx.com”、“cqfml.com”经营者的事实具有高度盖然性，应认定格力公司已完成了举证责任。

综上，格力公司主张涉案两侵权网站由合鑫公司和鑫和公司实际经营，有事实和法律依据，依法应予支持。

一审法院认定事实有误，本院予以纠正。

关于涉案被控侵权行为是否构成商标侵权和不正当竞争。

根据一审法院查明的事实，合鑫公司和鑫和公司未经格力公司许可，在其经营的“szyunzx.com”、“cqfml.com”网站上使用了与格力公司第6369148号“”相同的商标标识，向不特定的公众提供网页浏览服务进行宣传，侵害了格力公司的注册商标专用权。

因此，格力公司要求合鑫公司和鑫和公司停止侵害其第6369148号“”注册商标专用权，有事实和法律依据，本院依法予以支持。

同时，“szyunzx.com”、“cqfml.com”网站还同时标示“格力空调维修服务中心”，合鑫公司和鑫和公司上述行为容易使人误认为其提供的空调售后维修服务与格力公司存在许可、授权等特定联系。

合鑫公司和鑫和公司违反了诚实信用原则，非法攀附和利用了格力公司企业名称所积累的良好声誉，以不正当的手段谋取竞争优势，损害了格力公司和消费者合法权益。

格力公司主张合鑫公司和鑫和公司擅自使用其企业名称构成不正当竞争，本院予以支持。

关于合鑫公司和鑫和公司因侵权行为应承担的赔偿责任。

本案中，格力公司诉请判令合鑫公司和鑫和公司赔偿其经济损失和合理开支合计10万元，但对其诉求的赔偿金额并未明确相应的计算依据，亦未提供其因被侵权而遭受的具体损失数额或者合鑫公司和鑫和公司因侵权获利的相关证据。

基于本案具体案情，在侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的情况下，本院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的相关规定，综合考虑格力公司第6369148号“”注册商标的实际使用情况和知名度，合鑫公司和鑫和公司在本案中的侵权具体情况，以及格力公司为制止本案侵权行为调查取证及聘请律师所支出的相关费用等因素，酌情确定合鑫公司和鑫和公司应赔偿格力公司80000元，格力公司诉请超出的赔偿金额，本院不予支持。

此外，因合鑫公司和鑫和公司侵权的主观故意明显，本院确定本案一、二审案件受理费均由合鑫公司和鑫和公司负担。

综上所述，格力公司的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初5285号民事判决；

二、重庆合鑫电器有限公司、重庆鑫和电气有限公司立即停止在域名为“szyunzx.com”、“cqfml.com”的网站中使用珠海格力电器股份有限公司6369148号“”注册商标；

三、重庆合鑫电器有限公司、重庆鑫和电气有限公司立即停止在域名为“szyunzx.com”、“cqfml.com”的网站中使用珠海格力电器股份有限公司“格力”企业字号；

四、重庆合鑫电器有限公司、重庆鑫和电气有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿珠海格力电器股份有限公司经济损失及合理开支共计80000元；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

五、驳回珠海格力电器股份有限公司其他上诉请求。

一审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，均由重庆合鑫电器有限公司、重庆鑫和电气有限公司负担。

本判决为终审判决。