天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0116民初7339号原告：天津市北在天餐饮管理有限公司，住所地天津市滨海新区滨慧花园7-2302。

法定代表人：田崇明，总经理委托诉讼代理人：孙辉，天津清慎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：文亮，天津清慎律师事务所律师。

被告：天津市滨海新区吉香菜馆，住所地天津开发区第二大街**。

经营者：刘丹，女，1981年11月11日出生，汉族，住天津市滨海新区。

被告：北京三快在线科技有限公司，住所地，住所地北京市海淀区北四环西路**2106-030iv>法定代表人：穆荣均，执行董事。

委托诉讼代理人：毕潇涵，女，该公司法务。

被告：上海汉涛信息咨询有限公司，住所地，住所地中国（上海）自由贸易实验区德堡路********iv>法定代表人：穆荣均，总经理。

原告天津市北在天餐饮管理有限公司与被告天津市滨海新区吉香菜馆（以下简称吉香菜馆）、北京三快在线科技有限公司（以下简称三快公司）、上海汉涛信息咨询有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2020年4月16日立案后，依法适用简易程序，于2020年5月20日公开开庭进行了审理。

庭前原告申请撤回对被告上海汉涛信息咨询有限公司的起诉，本院予以准许。

原告委托诉讼代理人孙辉、被告吉香菜馆经营者刘丹、被告三快公司委托诉讼代理人毕潇涵到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告天津市北在天餐饮管理有限公司提出诉讼请求：1.请求贵院依法判令二被告立即停止侵犯原告第22365566号商标权的行为；

2.判令被告天津市滨海新区吉香菜馆和被告北京三快在线科技有限公司在“美团外卖”App上就侵权行为发表声明、消除影响；

3.判令二被告连带赔偿原告经济损失50000元；

4.判令二被告连带赔偿原告因制止侵权行为支付的合理开支17020元；

5.判令二被告共同承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告系第22365566号“东北旁”文字商标的专用权人，2020年2月其在被告三快公司运营的“美团外卖”App上发现被告吉香菜馆擅自使用带有原告“东北旁”商标的东北小碗菜门头照片，将该照片在“美团外卖”App上作为注册、宣传、推广自身商家信息的标志，通过美团网销售产品，足以使消费者对商品和服务来源产生混淆，造成对原告商标权的侵害，二被告理应承担相应的侵权责任。

故，原告特诉至贵院，请求依法判如所请，维护原告的合法权益。

被告天津市滨海新区吉香菜馆辩称，不同意原告诉请，原告商标注册证是“东北旁”，但是被告菜馆没有“东北旁”三个字。

东北旁不是东北，可能是河北、内蒙，是东北的相邻地域。

被告是东北小碗菜馆，原告未注册东北小碗菜，不能随意主张权利。

图片不是被告上传的，美团外卖表明上传者是用户名为“光冥皇帝”的网友于2019.4.20日上传。

被告北京三快在线科技有限公司辩称，一、三快公司经营的“美团外卖”系网络信息服务平台，为公众和商家提供信息存储和网络技术服务，平台所展示的信息均来源于商户及网友自行编辑。

二、三快公司对侵权行为并不知情，不存在主观恶意。

涉案侵权行为发生时，三快公司不存在任何明知侵权或者应知侵权的可能性，更不存在任何帮助侵权的故意。

三快公司建立了网上知识产权投诉渠道（×××.ｃｏｍ），并在公示了《侵权投诉须知》，但是，截至收到涉案起诉材料之前，原告并未就涉案商户的侵权行为向进行过任何投诉或者其他形式的通知。

三、三快公司及时履行通知删除之义务。

在收到本案起诉状后第一时间进行了核实，并在核实后第一时间主动删除了被诉侵权的相关内容。

综上，三快公司既不明知应知侵权行为的存在，也在收到起诉材料后及时采取了删除等措施，故答辩人不构成帮助侵权，也不属于直接侵权，不应承担任何侵权责任。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告是第22365566号“东北旁”商标的注册人，核定使用服务项目为第43类，包括咖啡馆、寄宿处、饭店、餐馆、酒吧服务、流动饮食供应、茶馆、养老院、托儿所服务、烹饪设备出租（截止），有效期自2018年1月28日至2028年1月27日。

2020年3月2日，原告法定代表人田崇明在天津市塘沽公证处，使用手机下载“美团”软件，点击“外卖”图标，在搜索栏输入“东北小碗菜馆”，点击上述页面中的第二家名为“东北小碗菜馆”的商家，进入后点击“评价”；

点击“商家”，后又点击该页面图片进入，显示“商家相册”，“商家相册”共有四张照片，其中两张为“东北小碗菜馆”门头照片，一张为带有“东北旁”商标的“东北小碗菜”餐馆门头照片；

点击上述“商家相册”页面第一行右侧图片，显示全图，该图为带有原告商标“东北旁”的“东北小碗菜”餐馆门头照片。

上述过程由天津市塘沽公证处公证，并出具（2020）津塘沽证经字第56号公证书，公证书中附有上述网页打印件。

庭审过程中，被告吉香菜馆自认其确系上述公证书中第二家名为“东北小碗菜馆”的商户，其在美团Ａｐｐ显示地址是天津经济开发区××街××，与营业执照地址在文字表述上虽不一致，但实际上是同一地址。

另，原告认可涉案照片已经删除，并当庭撤回第一项诉讼请求。

本院认为，原告系第22365566号“东北旁”注册商标的权利人，且该商标处于有效期内，其注册商标专用权应当受到保护。

庭审中原告明确被告吉香菜馆的侵权行为是在美团外卖平台上的商家相册中使用带有“东北旁”商标的门头照片。

故本案争议焦点为被诉侵权行为是否属于商标性使用，是否会使相关公众产生混淆或误认，从而构成对原告注册商标专用权的侵害。

商标的基本功能是区分商品或者服务的来源，是否属于商标性的使用，取决于标识的具体使用方式是否具有识别商品或服务来源之功能。

本案中，根据（2020）津塘沽证经字第56号公证书所示，涉案商标所处的位置系在商家页面“商家”选项下“商家相册”中的第一行右侧照片中门头的左上角，字体较小。

而且商家相册内有三张餐馆门头照片，仅有被诉照片带有涉案商标，明显可以看出三张照片不属于同一餐馆。

考虑到涉案商标的知名度，商家相册中餐馆门头照上中的“东北旁”，无法起到识别商品和服务来源的作用，没有发挥商标的识别功能，该使用行为不属于商标性使用，不会导致消费者的混淆和误认，不构成商标侵权，原告要求二被告承担侵权责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告天津市北在天餐饮管理有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费1050元，减半收取计525元，由原告天津市北在天餐饮管理有限公司自行负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。

审判员　　李慧二〇二〇年六月四日法官助理白海戎书记员田颖附：法律释明1.《中华人民共和国商标法》第四十八条:本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

2．《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条:当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。