文书内容江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终522号上诉人（一审被告）：丰城华言贸易有限公司。

住所地：江西省宜春市丰城市剑南路**电子商务园区**楼，统一社会信用代码：91360981MA364DKW4G。

法定代表人：吕群红，该公司负责人。

被上诉人（一审原告）：深圳市觅客科技有限公司。

。

住所地：广东省深圳市龙华区龙华街道三联社区中执**301-315统一社会信用代码：91440300056183109M。

法定代表人：陈展来，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：熊燕文，福建大雄律师事务所律师。

深圳市觅客科技有限公司（以下简称觅客公司）诉丰城华言贸易有限公司（以下简称华言公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，华言公司不服江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初791号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，在防治新型冠状病毒性××期间，经双方当事人同意，2020年6月23日，华言公司的法定代表人吕群红、觅客公司的委托诉讼代理人熊燕文参加了视频询问。

本案现已审理终结。

华言公司上诉请求：撤销一审民事判决，改判驳回觅客公司诉讼请求；

诉讼费由觅客公司承担。

事实和理由：被诉侵权设计与外观设计专利权差异明显，1.从主视图观察，外观设计图片手柄上的开关按钮为圆形，而被诉侵权设计手柄上的开关按钮为苹果形状；

2.从后视图观察，被诉侵权设计显示有安装电池的卡扣，外观设计图片没有该装置；

3.从主视图、左视图方向观察底座，外观设计图片呈长方形，被诉侵权设计明显是梯形；

4.外观设计图片6个风扇页片，被诉侵权设计只有4个风扇页片，风扇页片的面积占据整个电风扇近二分之一的面积，是最容易被观察到的地方，很容易分辨出两个产品之间的差异。

一审法院认定被诉侵权设计与外观设计图片近似错误。

华言公司一审出示的发票原件、销售平台后台销量截图，证明华言公司总共只销售被诉侵权产品一单两件，价款为46.06元，购买人是觅客公司，华言公司盈利几乎为零、且被诉侵权产品早已下架。

专利法第七十条规定“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。

一审法院判决华言公司赔偿觅客公司1万元明显不公正。

觅客公司辩称：被诉侵权产品与外观设计产品为同类产品，被诉侵权设计与外观设计图片相同之处：1.从主视图观察，扇体中央位置为一个圆形结构，其周围延伸出一圈排列的直线型格栅，扇叶窗顶部的外壳呈向上凸起的拱形，其中部有一跑道形状。

手柄部分呈柱状，其长度与扇体部分直径大致相等，靠近扇体上端有一开关按钮；

2.从后视图观察，网罩为发散状弧形格栅，扇体中央位置为一个圆形结构。

手柄部分呈柱状，其长度与扇体部分直径大致相等；

3.从左视图和右视图观察，扇体部分网罩周缘转角位置过渡较平滑，手柄部分呈柱状；

4.从俯视图观察：发散状弧形格栅的网罩与一半跑道形状呈南瓜状。

两者不同之处在于：1.从主视图观察，外观设计图片手柄部分的开关按钮为圆形，而被诉侵权产品手柄部分的开关按钮为苹果形状;2.后视图部分，被诉侵权设计显示有安装电池的卡扣，20163062××××.5号外观设计专利没有显示有该装置;3.从主视图、左视图方向观察底座，20163062××××.5号外观设计底座呈长方形，被诉侵权设计呈梯形。

其他视图完全一致。

华言公司陈述的区别点均是被诉侵权产品与20163062××××.5号外观设计专利细节部分的差异，且大部分差异特征在正常使用时不容易被直接观察到，以一般消费者的认知能力，两者在整体视觉效果上无实质性差异，被诉侵权产品与20163062××××.5号外观设计专利构成相近似的外观设计，一审法院认定事实清楚。

华言公司将被诉侵权产品置于京东网店宣传销售，构成销售、许诺销售的侵权行为，其提交一份发票复印件，不足以证明被诉侵权产品有合法来源。

被诉侵权产品是“三无产品”，华言公司作为经营者应当知道“三无产品”禁止在市场上流通，但其为了谋利仍然违法销售，不具有合法来源抗辩的基础。

觅客公司由于举证能力所限，在一审时主张法定赔偿，华言公司的网店中并无法体现其真实的销销量，一审法院综合产品的价值、维权支付的合理费用等因素，判决华言公司赔偿1万元的经济损失及合理费用已是最低数额，二审法院应维持原判。

觅客公司请求一审法院判令:1.华言公司立即停止销售、许诺销售侵犯20163062××××.5号外观设计专利权的商品，销毁库存侵权产品；

2.华言公司赔偿觅客公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计5万元；

诉讼费由华言公司承担。

一审法院认定事实：名称为“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）”、专利号20163062××××.5的外观设计专利，申请日为2016年12月16日，授权公告日为2017年6月9日，专利权人为觅客公司。

该外观设计专利的简要说明记载：“1.本外观设计产品的名称：风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）；

2.本外观设计产品的用途：用于风扇；

3.本外观设计产品的设计要点：在于产品的形状；

4.最能表明本外观设计的设计要点的图片或照片：组合使用状态参考图2；

5.省略视图：组件2后视图与组件2主视图完全一样故省略，组件2右视图与组件2左视图完全一样故省略。

”一审中，觅客公司主张保护案涉外观设计专利的整体外形，该专利已按期缴纳专利年费。

2017年8月25日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，结论为未发现存在其他不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年9月5日，觅客公司委托代理人王奕欣到福建省厦门市开元公证处，申请对其网络购买的行为及过程进行保全证据公证。

在公证员与公证辅助人员的监督下，王奕欣于2019年9月5日在该公证处计算机网上进行了购买被诉侵权产品，且该操作过程取得网页页面资料共56页并将其打印出来。

2019年9月9日公证辅助人员代收申通快递邮包一件（快递单号：777001679281045）。

同日，王奕欣来到公证处，公证员和公证辅助人员对该快递进行查验及检查包装，在公证员及公证辅助人员的监督下，王奕欣对上述邮包的现状、快递详情单、邮包内的商品进行拍照，随后公证员及公证辅助人员对该邮包进行密封拍照，密封后交由王奕欣保管。

在公证员与公证辅助人员的监督下，王奕欣在该公证处计算机网上进行了确认收货。

网页页面资料共58页、照片共8张。

福建省厦门市开元公证处为此出具了（2019）闽厦开证内字第5732号公证书。

觅客公司当庭拆封公证保全的被诉侵权产品实物，内有被诉侵权产品两件。

经比对，觅客公司认为两者的相同之处在于：1.从主视图观察，扇体中央位置为一个圆形结构，其周围延伸出一圈排列的直线型格栅，扇叶窗顶部的外壳呈向上凸起的拱形，其中部有一跑道形状。

手柄部分呈柱状，其长度与扇体部分直径大致相等，靠近扇体上端有一圆形开关按钮；

2.从后视图观察，网罩为发散状弧形格栅，扇体中央位置为一个圆形结构。

手柄部分呈柱状，其长度与扇体部分直径大致相等；

3.从左视图和右视图观察，扇体部分网罩周缘转角位置过渡较平滑，手柄部分呈柱状；

4.从俯视图观察，发散状弧形格栅的网罩与一半跑道形状呈南瓜状。

两者风扇主体不同之处在于：1.从主视图观察，专利风扇主体手柄部分的开关按钮为圆形，而被诉侵权产品手柄部分的开关按钮为苹果形状；

2.后视图部分，被诉侵权产品显示有安装电池的卡扣，专利产品没有显示有该装置。

3.从主视图、左视图观察底座，专利产品呈长方形，被诉侵权产品呈梯形，其他视图完全一致。

华言公司认为被诉侵权产品封条完好，但订单编号不清晰，不能确认是其公司发出的产品，且被诉侵权产品的外观设计与觅客公司的专利产品不同，二者的扇叶数量、手柄处开关按钮形状、底座形状及扇体形状部分存在区别。

一审法院认为：根据本案查明事实，觅客公司是20163062××××.5号外观设计专利权人。

20163062××××.5号外观设计专利处于有效状态，应予以保护。

关于被诉侵权产品是否由华言公司销售、是否落入案涉外观设计专利权保护范围的问题。

华言公司主张被诉侵权产品可能并非其公司销售。

根据已查明事实，被诉侵权产品系在华言拼购专营店购买，后订单显示由第三方卖家仓库发货。

被诉侵权产品发货地点虽不是华言公司注册地江西省丰城市，但华言公司未否认该订单的存在，故被诉侵权产品系由华言公司销售。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，在与外观设计相同或相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

本案中，20163062××××.5号外观设计专利公开了风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）的外观设计，被诉侵权产品也是风扇，二者属于相同种类的产品。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案觅客公司主张保护风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）的整体外形，将被诉侵权产品的外观设计与外观设计专利图片进行比对，主要的区别在于：专利产品设计手柄开关按钮为圆形、底座呈长方形，而被诉侵权产品按钮为苹果形状、底座呈梯形。

根据整体观察、综合判断的原则，两者的上述区别均属于细微差别，叶片数量并非专利产品的设计要点，对产品的整体视觉效果不产生显著影响，被诉侵权设计与20163062××××.5号外观设计专利设计在整体视觉效果上均无实质性差异，应认定构成近似，被诉侵权设计落入20163062××××.5号外观设计专利权的保护范围。

关于华言公司的合法来源抗辩是否成立的问题。

华言公司系被诉侵权产品的销售者，其向本院提交了一份进货发票复印件作为被诉侵权产品合法来源的证据，由于该证据系复印件，真实性无法确认，同时华言公司亦未提供证据证明被诉侵权产品系由正规厂商生产，故不支持华言公司主张的合法来源抗辩。

关于本案赔偿数额的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”由于觅客公司不能提供证据证明其因被侵权所受到的具体损失，也没有提供证据证明华言公司因侵权而获得的利益，或者可以参照的有效专利许可使用费。

庭审中觅客公司主张法定赔偿，一审法院结合20163062××××.5号外观设计专利的类型、技术含量、华言公司的经营规模，同时综合考虑觅客公司的维权合理开支等因素，依法酌定华言公司的赔偿数额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条之规定，判决：一、丰城华言贸易有限公司立即停止销售、许诺销售侵犯专利号为20163062××××.5外观设计专利权产品的行为；

二、丰城华言贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿深圳市觅客科技有限公司经济损失1万元；

三、驳回深圳市觅客科技有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由深圳市觅客科技有限公司负担500元、丰城华言贸易有限公司负担550元。

本院二审期间，华言公司在线向本院提交了下列证据：京东交易平台Ｓ**编码53504122047交易信息截图、Ｎｏ02036794增值税普通发票，证明其销售的被诉侵权产品有合法来源。

觅客公司质证认为：被诉侵权产品是“三无产品”，市场上禁止“三无产品”流通，华言公司不具有合法来源抗辩的基础。

本院对上述证据审核认定如下：根据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条的规定，产品或者其包装上的标识必须真实，并用中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址等信息。

华言公司销售的被诉侵权产品无生产厂厂名和厂址，为《中华人民共和国产品质量法》禁止销售的产品，故华言公司补充提交的京东交易平台Ｓ**编码53504122047交易信息截图、Ｎｏ02036794增值税普通发票，不能成为其销售的被诉侵权产品有合法来源的证据。

觅客公司在线提交Ｎｏ1910230868《国家知识产权局专利收费收据》，能证明20163062××××.5的外观设计专利有效。

本院对一审法院查明的其他事实予以认定。

本院归纳本案争议焦点为：1.华言公司的销售行为是否侵害觅客公司的外观设计专利权；

2.如华言公司侵害觅客公司的外观设计专利权，应如何承担民事侵权责任。

二审查明，20163062××××.5号外观设计专利和华言公司销售被诉侵权产品的图片如下。

201630624375.5号外观设计专利 被诉侵权产品 最能表明本外观设计的设计要点的图片或照片：组合使用状态参考图2 ? 主视图 ? ? 后视图 ? ? 一、关于华言公司的销售行为是否侵害觅客公司的外观设计专利权的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。

将被诉侵权设计与20163062××××.5号外观设计专利进行比对，相同之处在于：1.两者风扇头正面中央位置均为一个圆形结构，其周围均延伸出一圈排列的直线型格栅，且格栅的均往逆时针方向倾斜；

2.格栅外围均以环状结构固定；

3.两者风扇头背面均有发散状弧形格栅，该格栅与前述正面格栅、环状结构组合成南瓜状网罩，两者网罩外形近似；

4.两者手柄部分均呈柱状，其长度与扇体部分直径和比例大致相等，靠近扇体上端位置均有一开关按钮。

两者的主要区别在于：1.在风扇主体部分，20163062××××.5号外观设计专利有6个风扇页片，被诉侵权产品为4个风扇页片，两者背部的格栅略有不同。

2.在手柄部分，两者在开关按钮、安装电池的卡扣的设计上存在差异；

3.在底座部分，两者底座外形略有区别。

经整体观察、综合判断，被诉侵权设计与20163062××××.5号外观设计专利的整体形状、主要设计特征相近，两者的区别点均属于局部的细微区别，以一般消费者的知识水平和认知能力，两者在整体视觉效果上不存在实质性差异，应认定两者外观构成近似。

一审法院认定被诉侵权设计落入20163062××××.5号外观设计专利权的保护范围正确。

二、关于华言公司应如何承担民事侵权责任的问题。

由于华言公司的销售行为侵害了觅客公司的外观设计专利权，一审法院判令华言公司立即停止销售、许诺销售侵犯外观设计专利权产品正确。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”由于觅客公司未提供证据证明其因被侵权所受到的具体损失，也没有提供证据证明华言公司因侵权而获得的利益，且主张法定赔偿，一审法院结合20163062××××.5号外观设计专利权的类型、华言公司的经营规模、综合考虑觅客公司的维权合理开支等因素，酌定的赔偿数额并无不当。

由于华言公司销售“三无产品”，故其有关能证明该产品合法来源、不承担赔偿责任的上诉意见，本院不予采纳。

综上所述，华言公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审法院认定事实、适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由丰城华言贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。