河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03知民终8号上诉人（原审被告）：洛阳市洛龙区因味爱干鲜果品超市，经营场所洛阳市洛龙区建业龙城13号楼1单元103号门面房（一层）。

经营者：张嫩巧，女，1979年7月2日出生，汉族，住河南省伊川县。

委托诉讼代理人：张振卫，男，1975年6月9日出生，汉族，住河南省伊川县。

被上诉人（原审原告）：巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会，住所地新疆巴州库尔勒市萨依巴格街道人民东路人民商场商务楼1栋16层。

法定代表人：盛振明，该协会会长。

委托诉讼代理人：李元元，河南良仁律师事务所律师。

上诉人洛阳市洛龙区因味爱干鲜果品超市（以下简称洛龙因味爱超市）因与被上诉人巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会（以下简称库尔勒香梨协会）侵害商标权纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302知民初28号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年2月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月9日公开开庭审理了本案。

上诉人洛龙因味爱超市的委托诉讼代理人张振卫、被上诉人库尔勒香梨协会的委托诉讼代理人李元元到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

洛龙因味爱超市上诉请求：1、撤销洛阳市老城区人民法院(2020)豫0302知民初28号民事判决第二项判决:发回重审或依法改判。

2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：1、对原告和被告提供的证据的采信存在不公正,在一审的庭审中,原告对于自己所说的涉案香梨在我超市所购一事只提供了支付宝付款35元和门头照的证据。

我认为是证据不足和不能证明所付的35元是直接购买香梨一箱的。

因我们超市从2019年4月1日开业以来都具备给顾客打印凭条和购物明细的条件。

(可向法院提供我方超市的电子收款秤和小票的原件)。

既然我方给顾客每次消费都提供的有购物小票(还可以加盖公章),为何原告不能提供。

我超市是出售过库尔勒香梨,但我们是从国家合法的大型农贸市场(宏进批发市场)的合法经营户处所购,一审中我们已向法院提交了购物清单和付款凭证(注我们提供的购物清单上有经营者的发票公章)望法院本着公平,公正的原则对原告和被告提供的证据予以比对,谁的更能直接证明所购物品的准确性。

对于原告所说在我鲜果超市所购香梨时有公证人员在场公证的说法,我方不予认同。

根据中华人民共和国公证人的从业法规规定,公证人员应某买过程详细记录和公证,(如购买是在1月14日的几时几分进行的,购买时我超市的收银员是否说过可提供发票和购物清单,还有收银员的性别和是否穿工作服等)。

公证人员系库尔勒香梨协会所雇用全程我们不知情。

所购买是否是涉案这箱香梨,这个批次。

以及有在我方看到出售系正品,故意不索要购物清单,而另换箱子给公证人员的可能性。

2、我在一审庭审中听到法官说原告库尔勒香梨协会只向法院提交1人到庭的律师证件,但整个庭审过程原告席都是两个律师在辩论,原告律师,贾梦婷,李元元,其中有一人涉嫌无证辩护的违规情节,望法院本着人人平等的法律职责,驳回一审判决或重审,因为在明显法律违规的情况下做出的庭审结果是对被告当事人严重的不公平和无效的。

3、根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定,“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任。

”在一审的庭审过程中,原告库尔勒香梨协会委托律师,全程未向我们提供其自称的涉案香梨的正品箱子,(法官寻问下律师称没有正品箱子),正常程序是原告需出示第三方鉴定结果,而不是凭自己口头陈述,我鲜果超市自开业以来一直在宏进农贸市场进货,已长期和经营户取得相互信任的关系,据我们进货的商户说自己经营的所有商品系合法正规的正品。

截止目前我鲜果超市尚不知何为正品(库尔勒香梨协会有义务向消费者普及防伪标识)何为伪造。

在我超市不知道是不是侵犯注册商标的情况下我们原意就《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定,向法院提交相关证据。

(包含:人证、进货司机证言)购物清单、付款信息等。

愿法院法官本着人人平等、法律公平的原则对我方鲜果超市提供的证据予以调查和考虑。

4、对于一审的赔偿金额不认可,我们是2019年4月开业的新店,涉案箱装香梨是年货,只有过年时批发市场才有售,平常并没有,2020年1月13日我们进了5箱梨,(有证据证明)1月20日就有因新冠疫情封城的消息,最后过年是封城,封小区,所以造成我们的货全部放坏、扔掉。

我们并没有获利,如果原告能提供涉案香梨当天的购物小票加超市公章和发票,第三方鉴定结果系伪造的话,那也应该按我们销售涉案香梨的利润来计算,望法官本着法律是违护公平、公正的理念,驳回一审判决,重新酌情审判。

库尔勒香梨协会辩称：一、答辩人认为一审认定事实清楚,适用法律正确,应当依法予以维持。

二、上诉人对经一审答辩人经公证取证的购物小票,存在异议,答辩人认为,根据《民事诉讼法》69条的规定:“经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外”,一审答辩人提交的公证文书符合法律规定,在整个取证过程中,在公证员的见证下完成的购买,上诉人对公证书记录的购买事实部分存在异议,没有事实及法律依据。

三、一审庭审中,答辩人的两名诉讼代理人,均持有合法有效的律师执业证件,且在开庭时也对出庭人员进行了身份核对,上诉人所述的无证出庭,没有事实依据。

四、关于上诉人所述的合法来源问题,答辩人在一审时,已就该问题进行了回复,现就该问题进行简要答辩,一审上诉人提交的证据无法形成完整的证据链条,其所述的人证及司机证言,均是其单方提供,与其有利害关系,购物清单、付款信息,也无特定指向性,答辩人无法判断对方的身份以及与本案是否存在侵权关联,因此对其合法来源不予认可。

五、关于赔偿金额,一审将陪偿数额确定为7500元,答辩人认为本身就是在疫情的基础上,考虑到上诉人的经营情况等因素综合作出的判决,但对于答辩人而言,该数额不足以弥补上诉人的侵权行为给答辩人所造成的商誉及经济损失,上诉人所销售的产品,未达到该商标原产地域产品的要求,给原告的商誉造成了影响,另外,未经授权许可,使用原告的驰名商标,扰乱了原告正常的经营环境,给原告造成了经济损失,但考虑到诉讼的成本及维权的最终目的,答辩人对一审判决金额并未提出异议。

因此,对于上诉人关于赔偿金额的异议,没有事实及法律依据综上所述,答辩人认为一审认定事实清楚,适用法律正确,应当依法判决驳回上诉人的上诉,维持一审判决。

库尔勒香梨协会向一审法院起诉请求：1.要求洛龙区因味爱超市立即停止销售侵害库尔勒香梨协会第892019号“”注册商标专用权商品的行为,并销毁所有未销售的库存侵权产品;2.要求洛龙区因味爱超市赔偿库尔勒香梨协会经济损失30000元(包含库尔勒香梨协会调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用):3.本案的诉讼费用由洛龙区因味爱超市承担。

一审法院认定事实：库尔勒香梨协会是经巴音郭楞蒙古自治州民政局核准成立的社会团体法人,业务范围包括库尔勒香梨生产技术经验交流、技术培训、产品包装、仓储保险、产品销售、品牌培育、农资供应。

1996年11月7日,库尔勒香梨协会经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准注册了第892019号“”证明商标,核定使用商品为香梨(第31类),注册有效期经续展至2026年11月6日。

2006年10月12日,国家工商行政管理总局商标局以商标驰字〔2006〕第95号批复认定第892019号“库尔勒香梨及图”注册商标为驰名商标。

2020年1月10日,洛阳市西工区王城法律服务所根据库尔勒香梨协会的授权到河南省洛阳市九鼎公证处中请保全证据公证,2020年1月14日,河南省洛阳市九鼎公证处公证员游某与该处工作人员王万岳以及申请人的委托代理人赵长青来到位于河南省洛阳市香山路与永泰街交叉口向东100米左右路南的“鲜果超市”,由王万岳对该店门头进行拍照,该店内悬挂证照上显示有“洛阳市洛龙区因味爱干鲜果品超市”字样。

在公证人员的监督下,赵长青在该店通过支付宝支付购得印有“库尔勒香梨”字样的梨一箱,花费35元。

购买结束后,赵长青将所购商品交由公证员保管。

王万岳对所购商品粘贴了标有“1月14日洛阳鲜果超市”字样的标签,并带回公证处进行了拍照、封存(因香梨不易保存,故公证处只对外包装进行了封存)。

2020年3月27日,该公证处出具(2020)豫洛鼎证内民字第4082号公证书,对上述过程予以确认。

2020年9月10日,库尔勒香梨协会对上述公证购买的库尔勒香梨样品出具了《鉴定证明》,声明该香梨样品“非我协会会员的产品,其对库尔勒香梨商标的使用亦未经我协会授权或许可”。

庭审中,库尔勒香梨协会将公证处封存的物品提交法庭,一审法院在确认封存完好的情况下,对其进行了拆封比对。

公证封存的实物为香梨外包装纸箱一个,与(2020)豫洛鼎证内民字第4082号公证书所附照片一致。

涉案产品的外包装纸箱正面印有“庫尔勒香梨”字样,左上角印有一个孔雀开屏图案与“庫尔勒香梨”文字的组合图案,图案右侧标注有“?”符号。

一审法院另查明,洛龙区因味爱超市注册日期为2019年3月26日,类型为个体工商户,经营范围为干鲜果品、食品销售(涉及许可经营项目,应取得相关部门许可后方可经营)。

一审法院认为,《中华人民共和国商标法》第三条规定,经商标局核准注册的商标为注册商标,包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护。

证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制,而由该组织以外的单位或者个人使用其商品或者服务,用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

证明商标是为了向社会公众证明某一产品或服务所具有的特定品质,证明商标注册人应当允许其商品符合证明商标所标示的特定品质的自然人、法人或者其他组织正当使用该证明商标,同时,对于不符合证明商标使用条件的使用人,证明商标注册人有权予以禁止。

本案所涉第892019号“”商标为在有效期内的证明商标,即系证明香梨的生产地域范围为划定的特定地域,该区域的土地、气候等自然因素决定了该产区出产的香梨具有《库尔勒香梨证明商标使用管理规则》中所规定的特定品质,凡使用上述证明商标的,均须提出申请、获得审核批准后方可使用。

对于不符合上述管理规则的使用人,未经许可在香梨品上使用与该证明商标相同或近似标识的行为,库尔勒香协会有权依法追究其侵害商标权的责任。

《中华人民共和国商法》第五十七条第(一)项、第(三)项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的,以及销售侵犯注册商标专用权的商品的,均属侵犯注册商标专用权的行为。

河南省洛阳市九鼎公证处出具的(2020)豫洛鼎证内民字第4082号公证书能够证明被控侵权商品系被告洛龙区因味爱超市销售,本案中,洛龙区因味爱超市销售的香梨外包装纸箱上使用了“庫尔勒香梨”与孔雀开屏组合图案,与库尔勒香梨协会的注册商标相比较,二者在视觉上基本无差别,已构成相同。

综上,公证购买的香梨外包装上使用了与库尔勒香梨协会的注册商标相同的标识,但未经合法授权,系侵犯库尔勒香梨协会注册商标专用权的商品。

洛龙区因味爱超市销售侵犯库尔勒香梨协会注册商标专用权的商品,没有合法来源,依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国商标法》第六十条第一款、第三款规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给子五百万元以下的赔偿。

本案中,库尔勒香梨协会未提交证据证明因侵权所受到的实际损失以及洛龙区因味爱超市因侵权所获利益,一审法院在法定赔偿的限额范围内,综合考虑涉诉商标的知名度和影响力、洛龙区因味爱超市的侵权情节、侵权后果、主观过错程度、经营时间以及库尔勒香梨协会为制止侵权行为所支付的合理开支等因素,酌情确定赔偿数额为7500元。

综上所述,依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项及第(三)项、第六十三条,最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:一、洛阳市洛龙区因味爱干鲜果品超市自判决生效之日起立即停止销售侵犯原告巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会第892019号“”注册商标专用权的商品,并销毁所有未销售的库存侵权产品二、洛阳市洛龙区因味爱干鲜果品超市于判决生效之日起十日内赔偿巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计7500元;三、驳回巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会的其他讼请求。

案件受理费275元,由巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会负担206元,洛阳市洛龙区因味爱干鲜果品超市负担69元。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院将结合全案情况综合认定。

二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点为:1、洛龙因味爱超市主张的合法来源抗辩是否成立;2、一审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于洛龙因味爱超市主张的合法来源抗辩是否成立的问题,《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定,下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形:(一)有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的;(二)有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的;(三)有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的;(四)其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

本案中,洛龙因味爱超市一审提供的臻果园果业销售单上虽有供货商盖章，但系复印件，该销售单上仅记载“香梨”无法与涉案商品对应，且没有提交相应营业执照，无法查证属实或者经供货单位认可,二审中,洛龙因味爱超市申请证人韩国阳到庭作证,韩国阳仅是证明与上诉人一起进货，但不能说明涉案商品是从哪家供货商所进，供货商是否具有资质以及是否具有合法的进货票据，故与本案没有关联性，洛龙因味爱超市的证据不足以证明本案被控侵权商品具有合法来源。

故洛龙因味爱超市主张的合法来源抗辩不能成立,一审法院对洛龙因味爱超市的合法来源抗辩不予支持并无不当,本院予以维持。

关于赔偿经济损失的数额问题。

库尔勒香梨协会未提交证据证明因侵权所受到的实际损失以及洛龙因味爱超市因侵权获利数额,一审法院综合考虑涉诉商标的知名度和影响力、洛龙因味爱超市的侵权情节、侵权后果、主观过错程度、经营时间以及库尔勒香梨协会为制止侵权行为所支付的合理开支等因素,酌定洛龙因味爱超市的赔偿数额7500元并无不当,本院予以维持。

关于上诉人提出的公证程序及一审程序不当的主张，其并不能够提供证据予以证明，该主张没有事实及法律依据，本院不予采信。

综上所述，洛龙因味爱超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由洛阳市洛龙区因味爱干鲜果品超市负担。

本判决为终审判决。