中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再128号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：北京七麦科技股份有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路**院**楼**218。
法定代表人：徐磊，董事长。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局，住，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**/div> 法定代表人申长雨，局长。
再审申请人北京七麦科技股份有限公司（简称七麦公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终655号行政判决，向本院提起再审申请，本院于2019年12月30日作出（2019）最高法行申13662号行政裁定，提审本案。
本院依法组成合议庭审理了本案。
本案现已审理终结。
七麦公司向本院提起再审申请称，1.一、二审判决认定事情不清，第22015291号“ASO100”（简称诉争商标）具有显著性，与各引证商标同时使用，相关公众不会混淆误认。
而且，七麦公司的服务对象为APP的开发者或者运营者，主要为移动APP产品在苹果商店的排名提供技术服务。
相关消费群体非常明确，与各引证商标的消费群体不同。
2.一、二审判决未全面考虑诉争商标知名的实际情况，该商标已符合驰名商标认定条件。
3.第18582965“ASO100”商标（简称引证商标二）已经被商标局核定不予注册,第19744128号“快ASO”商标（简称引证商标五）为失效状态，上述商标不再构成诉争商标的权利障碍。
据此，七麦公司请求撤销一审、二审判决以及被诉决定，并认定诉争商标构成驰名商标。
一审法院审理查明: 一、诉争商标 1.申请人:七麦公司；
2.申请号:22015291；
3.申请日期:2016年11月24日；
4.标志 5.指定使用服务（第42类、类似群组4209；
4220）:技术咨询；
外包商提供的信息技术服务；
替他人研究和开发新产品等（统称复审服务）。
二、引证商标 （一）引证商标一 1.注册人:上海银行股份有限公司；
2.注册号:16187961；
3.申请日期:2015年1月19日；
4.专用期限至:2026年3月20日；
5.标志 6.核定使用服务（第42类、类似群组4220）:计算机编程；
计算机软件设计等。
（二）引证商标二 1.注册人:北京阳光伟烨网络技术有限公司；
2.注册号:18582965；
3.申请日期:2015年12月11日；
4.初审公告日期:2017年11月6日；
5.标志 6.核定使用服务（第42类、类似群组4209；
4211；
4224；
4216；
4220）:技术研究；
艺术品鉴定等。
（三）引证商标四 1.注册人:毅诺网络科技（上海）有限公司；
2.注册号:20663594；
3.申请日期:2016年7月15日；
4.标志 5.指定使用服务（第42类、类似群组4209；
4216；
4220）:质量检测；
计算机编程等。
（四）引证商标五 1.注册人:北京勤诚互动广告有限公司；
2.注册号:19744128；
3.申请日期:2016年4月25日；
4.标志 5.指定使用服务（第42类、类似群组4209；
4220）:技术研究；
技术咨询；
计算机编程等。
三、被诉决定:商评字[2018]第56127号《关于第22015291号“ASO100及图”商标驳回复审决定书》；
被诉决定作出时间:2018年4月3日；
被诉决定认定:诉争商标的申请注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条和第三十一条的规定，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。
北京知识产权法院一审认为，诉争商标的主要显著识别字母部分“ASO”与引证商标一、二、四、五的显著识别文字部分“ASO”在文字构成、呼叫等方面相同，诉争商标和引证商标一、二、四、五分别构成使用在相同或类似服务上的近似商标。
本案中，引证商标的权利人并未参与诉讼，七麦公司的证据均为单方证据，且其提交的证据不足以证明诉争商标在指定使用服务上经使用已具有足以与引证商标相区分的知名度。
七麦公司提交的证据亦不足以证明其在先注册的商标经过使用已经取得较高的知名度，从而可以延及诉争商标，进而与各引证商标相区分，其在先注册的商标的情况不能成为诉争商标应予注册的依据。
七麦公司提交的作品登记证书和域名证书均不能成为诉争商标应予注册的当然依据。
七麦公司所述的证据多数属于诉争商标相关的宣传使用证据，即诉争商标知名度方面的证据，不足以证明诉争商标在指定使用服务上经使用已具有足以与各引证商标相区分的知名度。
原国家工商行政管理总局商标评审委员会行为虽存在一定瑕疵，但对本案审理结果并无实质影响，予以指出。
综上，七麦公司的诉讼理由缺乏事实和法律依据，其诉讼请求不予支持。
据此，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决:驳回七麦公司的诉讼请求。
七麦公司不服原审判决，提起上诉。
二审法院认为:至本案二审终结，引证商标四、五仍为有效在先申请商标，可以用于评述诉争商标能否核准注册。
七麦公司主张引证商标四初审公告的服务仅为“质量检测”，不再构成诉争商标申请注册的障碍。
即便如此，引证商标一、二、五指定使用的服务亦分别与诉争商标指定使用的全部复审服务构成类似服务。
诉争商标和引证商标一、二、五构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
七麦公司提交的证据不足以证明其通过大量使用诉争商标进而产生与各引证商标相区分的效果。
七麦公司关于中止本案审理的请求，不予支持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决:驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，一审、二审审理查明的事实基本属实，本院另查明：引证商标二于2019年6月12日经过异议程序，不予核准注册。
引证商标四经过复审程序，仅在质量检测服务上获准注册。
引证商标五的注册申请已经于2018年4月28日被驳回。
国家知识产权局对上述事实不持异议。
另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。
本院认为，根据本案已经查明的事实，结合当事人的再审主张及答辩意见，本案的争议焦点问题是：诉争商标的申请注册是否违反商标法第三十条的规定。
商标法第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
” 二审判决认定诉争商标与引证商标一、二、五构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，七麦公司再审称，诉争商标与引证商标一不构成近似商标，引证商标二、五均不构成在先权利障碍。
对此，本院认为，关于诉争商标是否与引证商标一构成使用在同一种或类似服务上的近似商标的问题。
诉争商标由字母“ASO”与数字“100”构成，引证商标一由字母“PASO”及图组成，其中字母P与字母“ASO”相对独立，因此，相关公众可以清晰的识别出“ASO”，诉争商标与引证商标一均包含了“ASO”，将其使用在同一种或类似商品上容易造成相关公众的混淆误认。
诉争商标指定使用的“技术咨询；
替他人研究和开发新产品”是《类似商品和服务区分表》（简称区分表）第42类4209类似群组的服务，与引证商标一核定使用的第42类4220类似群组的“计算机编程；
计算机软件设计”等服务在内容、目的、方式、对象等方面差异较大，不构成类似服务。
诉争商标指定使用的“外包商提供的信息技术服务”等服务与引证商标一核定使用的服务同属4220类似群组，且两者的内容、目的、方式、对象等相近，构成类似服务。
因此，诉争商标指定使用在“技术咨询；
替他人研究和开发新产品”服务上与引证商标一未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
关于诉争商标与引证商标二、五是否构成使用在同一种或服务上的近似商标的问题。
根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。
本案中，根据本院查明的事实，引证商标二、五均未核准注册，不再成为诉争商标获准注册的权利障碍。
因此，诉争商标在“技术咨询；
替他人研究和开发新产品”服务上是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，根据上述司法解释的规定，本院依据新的事实撤销被诉决定，并判令国家知识产权局根据变更后的事实重新作出决定。
综上所述，根据再审程序中出现的新事实，七麦公司的再审申请理由部分成立，被诉决定及一审、二审判决应予撤销。
商标是否驰名在不同的时间范围会随着当事人的使用、宣传及社会环境的变化而发生变化，具有不确定性，因此，驰名商标的认定不属于诉讼请求的范畴。
七麦公司关于认定诉争商标构成驰名商标的诉讼请求，本院不予评述。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2018）京行终655号行政判决；
二、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初5518号行政判决；
三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2018]第56127号《关于第22015291号“ASO100及图”商标驳回复审决定》；
四、国家知识产权局就第22015291号“ASO100及图”商标重新作出决定。
一、二审案件受理费各100元，均由北京七麦科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。