湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终277号上诉人（原审被告）：鹤壁市富邦食品有限公司，住所地浚县王庄乡东枣林村西。
法定代表人：秦胜军，执行董事。
被上诉人（原审原告）：千百知饮品有限公司，住所地河南省延津县产业集聚区**新长南线与通袁线交叉口。
法定代表人：雷保宽，董事长。
委托诉讼代理人：杨郴，湖南天地人律师事务所律师。
原审被告：宁乡乐美鲜森百货店，经营场所湖南省宁乡市玉潭街道香山社区沿河路**。
经营者：朱洪亮，男，1967年7月23日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
上诉人鹤壁市富邦食品有限公司（以下简称富邦公司）因与被上诉人千百知饮品有限公司（以下简称千百知公司）、原审被告宁乡乐美鲜森百货店（以下简称乐美鲜森百货店）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初1025号民事判决，向本院提起上诉。
本案于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。
上诉人富邦公司法定代表人秦胜军、被上诉人千百知公司委托诉讼代理人杨郴到庭参加诉讼。
原审被告乐美鲜森百货店经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。
本案现已审理终结。
富邦公司上诉请求：１.撤销湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初1025号民事判决书第一、三项，依法改判或者发回重审；
２.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：１.被诉侵权设计与授权外观设计比对，其主要设计特征瓶身、瓶盖、把手以及整体视觉效果具有明显区别，未落入涉案专利保护范围，不构成侵权；
２.涉案专利，其瓶身属于现有设计，把手属于惯常设计且是功能性设计，瓶盖属于现有设计，涉案专利不应当获得授权，上诉人使用该瓶型，不构成侵权；
３.上诉人不知道存在侵权且瓶子是从相关厂家采购的。
千百知公司答辩称：１.涉案权利外观设计与被诉侵权设计比对，二者整体无差异，属于近似设计；
２.上诉人主张的现有设计抗辩和合法来源抗辩没有证据支持；
３.上诉人存在侵权故意。
千百知公司向一审法院起诉请求：1.判令被告富邦公司立即停止侵害专利号ZL201730079750.7的外观设计专利权的行为；
2.判令被告富邦公司赔偿原告经济损失28万元（包括原告为制止被告侵权行为而支付的合理费用）；
3.判令被告乐美鲜森百货店赔偿原告经济损失2万元（包括原告为制止被告侵权行为而支付的合理费用）；
4.判令两被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年3月17日，案外人雷保宽向国家知识产权局申请名称为“瓶子（千百知1）”的外观设计专利，并于2017年7月28日获得授权公告，专利权人为雷保宽，专利号为ZL201730079750.7，第2年度年费已缴纳，专利权有效。
涉案专利的设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片为主视图。
具体如下图所示：2017年10月24日，国家知识产权局出具专利权评价报告，载明：“初步结论：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
”2018年1月1日，雷保宽与原告签订专利授权许可协议，以普通许可方式授权原告使用涉案专利，并授权原告可以自己名义对侵犯涉案专利权的行为起诉，并领取赔偿款，专利许可使用期间为2018年1月1日起至2020年12月31日止，同时约定专利许可实施费用为每年36万元，共计108万元。
该专利授权许可协议于2018年2月12日在国家知识产权局进行了备案。
2018年7月26日，原告的委托代理人肖林与湖南省长沙市麓山公证处公证员黄某、工作人员李某一同前往湖南省宁乡市沿河北路一家标有“乐美鲜森生活超市”字样的店铺，肖林以普通消费者身份购买了标有“琦露蓝莓汁饮料”（售价10元，条形码为6941256632871）等商品，支付货款后取得电脑小票一张。
公证所购商品经公证员加贴封条后连同电脑小票交由肖林收持。
该店内的营业执照显示有“宁乡乐美鲜森百货店”的字样。
上述证据保全过程记载于（2018）湘长麓证民字第6834号公证书中，所附照片为证据保全过程中拍摄所得。
原告为此支付公证费800元。
经一审法院确认封存状况完好，原告当庭拆封公证封存的物品袋，显示袋内装有玻璃瓶装的饮料产品一件，瓶体正面标贴上标注有“琦露”、“蓝莓汁饮料”字样，背面标贴上标注有被告富邦公司的名称和地址。
被告乐美鲜森百货店当庭认可其销售了被控侵权产品。
具体如下图所示：被告富邦公司成立于2004年5月21日，经营范围包括饮料生产销售。
被告乐美鲜森百货店开业时间为2018年4月12日，经营范围为日用百货、日用杂品、预包装食品、果品及蔬菜、禽、蛋及水产品、散装食品、纺织、服装及日用品、烟草制品的零售；
保健食品、农产品销售。
一审法院认为，本案的主要争议焦点为：一、两被告的行为是否构成侵权；
二、如果侵权成立，两被告的责任应当如何承担；
三、两被告主张的合法来源抗辩是否成立。
关于焦点一：涉案外观设计专利的权利状态稳定且处于保护期限内，原告作为涉案专利的被许可使用人，其对涉案专利所享有的合法权益依法应受保护。
专利权人在许可原告实施涉案专利的同时还授权其以原告名义提起诉讼并领取赔偿款。
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；
对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；
在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
本案中，被诉侵权产品与原告的专利产品均为瓶子，系相同产品。
经当庭比对，被控侵权产品与涉案专利均为圆底瓶、瓶颈均为收腰设计、瓶颈上端有镰刀拐形半闭合手柄，一审法院确认被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计，被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利的保护范围，故被控侵权的蓝莓汁产品系侵害涉案专利的侵权产品。
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
本案中，被告乐美鲜森百货店当庭认可其实施了销售被控侵权产品的行为。
结合（2018）湘长麓证民字第6834号公证书记载的公证过程及被告乐美鲜森百货店的自认，依法认定被告乐美鲜森百货店实施了销售被控侵权产品的行为。
根据（2018）湘长麓证民字第6834号公证书及证物，被告富邦公司系作为受委托方生产被控侵权产品，被控侵权产品上的瓶贴记载有被告厂名厂址，被控侵权产品产地系被告注册登记地（河南省鹤壁市），在被告富邦公司未提供相反证据的情况下，依法应认定被告富邦公司实施了制造被控侵权产品的行为。
但原告并无证据证明被告富邦公司还实施了销售被控侵权产品的行为，故原告主张被告富邦公司还实施了销售行为，对该主张不予支持。
综上，两被告未经权利人许可，为经营目的制造或销售被控侵权产品的行为，构成对涉案外观设计专利权的侵犯，应依法承担相应的法律责任。
关于焦点二：根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。
因此，原告主张两被告停止侵权、赔偿损失的诉讼请求于法有据，予以支持。
关于赔偿数额的确定，一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
本案中，原告因侵权所遭受的具体损失和被告侵权获利均难以确定，原告提交的专利授权许可协议中虽约定有专利许可使用费，但缺乏相应付款凭证佐证，无法确认原告是否依约向专利权人实际支付了该许可使用费，因而专利授权许可协议中约定的专利许可使用费不能作为确定本案侵权赔偿数额的参照，本案符合法定赔偿的适用条件。
一审法院综合考虑涉案专利类型、两被告的侵权性质（被告富邦公司系制造行为、被告乐美鲜森百货店系销售行为）、情节以及原告因公证取证、委托律师代理诉讼所产生的相应维权开支等因素，酌情确定由被告富邦公司赔偿原告经济损失人民币200000元，由被告乐美鲜森百货店赔偿原告经济损失人民币10000元。
关于焦点三：关于合法来源问题，根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
本案中，被告富邦公司虽辩称涉案产品系从他人处购进，但未提交证据证明被控侵权玻璃瓶具有合法来源，故其抗辩理由不成立，应承担赔偿责任。
被告乐美鲜森百货店主张被控侵权产品具有合法来源并提交了销售单据、《证明》，但该销售单据无相关单位签字盖章，《证明》中所涉产品条码与本案产品不同，故其提交的现有证据不足以证明所涉产品具有合法来源，因此抗辩理由不成立，应承担赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，判决：一、被告鹤壁市富邦食品有限公司立即停止制造侵犯第ZL201730079750.7“瓶子（千百知1）”外观设计专利权的涉案蓝莓汁产品；
二、被告宁乡乐美鲜森百货店（经营者朱洪亮）立即停止销售侵犯第ZL201730079750.7“瓶子（千百知1）”外观设计专利权的涉案蓝莓汁产品；
三、被告鹤壁市富邦食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告千百知饮品有限公司经济损失人民币200000元（含合理维权开支）；
四、被告宁乡乐美鲜森百货店（经营者朱洪亮）于本判决生效之日起十日内赔偿原告千百知饮品有限公司经济损失人民币10000元（含合理维权开支）；
五、驳回原告千百知饮品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5800元，由原告千百知饮品有限公司负担800元，被告鹤壁市富邦食品有限公司负担4000元，被告宁乡乐美鲜森百货店（经营者朱洪亮）负担1000元。
二审期间，上诉人在指定的举证期限内向本院提交了两份证据，证据一，濮阳市合众包装材料有限公司出库单；
证据二，上诉人与瓶子生产厂濮阳仁老板聊天记录截图。
上述两份证据拟证明涉案被侵权产品是从濮阳市合众包装材料有限公司购进。
上述证据，经被上诉人当庭质证，对该两份证据的三性均不予认可。
证据一，出库单没有原件，没有厂家的盖章，不能证明涉案产品来源于濮阳市合众包装材料有限公司。
证据二，该聊天记录的内容并不能证明聊天对方是生产厂家，同时聊天记录大部分为案发后取得，而且是针对本案进行的聊天，均系事后发生，说明上诉人在采购瓶子的时候并没有尽到合理注意义务，没有相关发票、收款收据等证据，故该两份证据并不能证明上诉人有合法来源。
本院经审查认为，证据一无原件，无盖章，真实性、关联性、合法性均无法确定，不予采信；
证据二聊天记录并不能反映出上诉人从濮阳市合众包装材料有限公司购进了涉案被诉侵权产品，关联性无法确定，不予采信。
对一审法院查明的事实，各方当事人均未提出异议，本院经审查，依法予以确认。
本院认为，根据各方当事人诉辩主张、举证质证意见及庭审情况，本案二审争议的焦点是：一、本案是否构成侵权；
二、上诉人合法来源抗辩是否成立。
分述如下：争议焦点一，涉及两个方面问题：一是被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；
二是上诉人的现有设计抗辩是否成立。
关于第一方面问题，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
本案中，涉案被诉侵权产品系瓶装蓝莓汁产品，被诉侵权产品与涉案专利产品均为瓶子系相同产品。
因此，判断被诉侵权设计是否落入涉案权利专利的保护范围，关键要看两项设计是否构成相同或近似。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；
对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；
在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
本案中，上诉人认为存在四个不同的技术特征，第一，瓶盖。
涉案权利外观设计的瓶盖是塑料大口瓶盖且瓶盖较深，需要转四圈才能转开，被诉侵权产品的瓶盖是马口铁的，转两圈即可转开；
第二，瓶身。
涉案权利外观设计的瓶身相对于瓶颈的半径更大，被诉侵权产品的瓶身相对瓶颈半径比例更小；
第三，瓶身下端。
涉案权利外观设计的瓶身下端的瓶底是往里面收的且无花纹，被诉侵权产品的瓶底没有往里面收且瓶底有花纹；
第四，镰刀拐形半闭合手柄。
两者瓶颈上端靠近瓶盖处有一与之连结的镰刀拐形半闭合手柄，手柄的大小不一样。
因此，两者不相同也不近似。
被上诉人认可瓶盖有差异，瓶身、瓶底有细微差异，但镰刀拐形半闭合手柄是一样的。
从整体上看，两者已经构成近似，被诉侵权设计落入了涉案专利权的保护范围。
本院经审查认为，本案中，第一，瓶身。
涉案产品正常使用时容易被直接观察到的部位主要是瓶子的瓶身，虽然经比对涉案权利外观设计的瓶身与瓶颈半径比例较侵权设计瓶身与瓶颈的半径比例更大，但这种比例上的区别以一般消费者的知识水平和认知能力难以分辨。
第二，手柄。
本案中，两个设计的手柄都是从瓶颈上部往下延伸至瓶身上端，均系镰刀状，该特征基本无差异。
第三，瓶身下端。
瓶身下端均存在往里面收的设计，至于瓶底有花纹的设计特征，一是不在瓶身显著位置；
二是在瓶中装满蓝莓汁饮料的情况下均不能引起消费者的特别注意，不足以影响一般消费者对整体外观的判断。
第四，瓶盖。
两者虽有区别但对整体外观影响不大，不足以构成整体外观上实质性的区别。
综上，从整体上看，两者虽然存在细微的区别，但在外观设计的整体视觉效果上无实质性差异，二者构成近似，被诉侵权设计落入了涉案专利权的保护范围。
关于现有设计抗辩，上诉人主张涉案专利瓶身属于现有设计，把手属于惯常设计且是功能性设计，瓶盖属于现有设计，涉案专利不应当获得授权，上诉人使用该瓶型，不构成侵权。
本院经审查认为，根据《中华人民共和国专利法》第二十条第四款的规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。
本案中，首先，上诉人主张的瓶盖、瓶身现有设计抗辩，不是一个完整的现有设计，而只是一个完整设计中的一项技术特征；
其次，上诉人未提交证据证明涉案被诉侵权设计属于在涉案权利设计申请日以前在国内外为公众所知的设计。
故上诉人现有设计抗辩不能成立。
争议焦点二，关于合法来源。
根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
本案中，上诉人富邦公司主张其不知道商品存在侵权，且陈述被诉侵权产品是从濮阳市合众包装材料有限公司采购的，但是，如前所述，上诉人提交的两份证明其合法来源的证据，均未能得到采信。
故上诉人未能证明其被诉侵权产品有合法来源，其合法来源的抗辩理由不成立，一审判决其承担赔偿责任有事实和法律依据。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人鹤壁市富邦食品有限公司负担。
本判决为终审判决。