广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终924号 上诉人（原审原告）：樱花卫厨（中国）股份有限公司，住所地江苏省昆山市青阳南路**，统一社会信用代码913205006082790890。

法定代表人：张永杰，董事长。

委托诉讼代理人：李丹，广西国海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韦宇春，广西国海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南宁市万客来日用百货店，经营场所广西壮族自治区南宁市良庆区前进路**，注册号450108600133419。

经营者：陆焕宝，男，1993年9月22日出生，汉族，住广西壮族自治区横县。

上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司（以下简称樱花公司）因与被上诉人南宁市万客来日用百货店（以下简称万客来日用百货店）侵害商标权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2019）桂01民初227号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2020年1月6日受理后，由审判员兰丹丹承办并担任审判长，与审判员覃龙、黄少迪组成合议庭，对本案进行书面审理。

本案现已审理终结。

樱花公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持樱花公司一审的全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由万客来日用百货店承担。

事实与理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决错误。

涉案“昆山樱花创意好生活”并非如一审认定所称，仅表达广告寓意，更重要的是起到相关公众对于商品来源的识别，符合《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的“商标的使用”情形。

万客来日用百货店在原第8372374号商标基础上进行了加工，在该商标的图形上加红色正方形阴影，英文加红色长方形阴影，是模仿樱花公司的第1209675号商标而来；

另外被诉侵权产品上的标识“昆山樱花创意好生活”文字中的“樱花”繁体文字与樱花公司第3126860号、第7874253号的“樱花”字样构成近似，而樱花公司的住所地在江苏省昆山市，“昆山樱花”亦会在客观上让消费者误以为该产品是位于昆山的樱花公司生产的,因此该标识已能误导一般消费者认为被诉侵权产品属于樱花公司的产品。

综述，为维护樱花公司的合法权益，特提起上诉，请求二审法院予以支持。

万客来日用百货店辩称：万客来日用百货店未销售涉案侵权商品，未侵犯樱花公司的注册商标专用权。

该店经营者陆焕宝于2013年11月12日在工商部门进行注册登记，地址为大沙田区前进路**，登记名称为万客来日用百货店，但店招牌为群爱家纺，且该店营业执照未曾摆放到别的店铺中，也没有注册过别的地址或店铺。

涉案证据保全公证书所附照片收款人为黄佩欣，开收据的人姓罗，均非我本人、家人或店员，收款二维码也不是万客来日用百货店的，且公证书上地址是前进路100号，与万客来日用百货店无关。

故请求二审法院依法驳回樱花公司的上诉请求，维持原判。

樱花公司向一审法院起诉请求：1.判令万客来日用百货店立即停止销售侵犯樱花公司注册商标专用权商品的行为，销毁库存侵权产品；

2.判令万客来日用百货店赔偿樱花公司经济损失人民币3万元（包括樱花公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等合理开支）；

3.万客来日用百货店承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1998年9月21日，台湾樱花股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第1209675号商标，核定使用商品为第11类：排油烟机，电热水器，厨房炉灶，烤箱，保暖器，抽水马桶，浴缸，洗手盆，水龙头，淋浴器。

注册有效期限自1998年9月21日至2008年9月20日。

该商标经续展注册，有限期限至2028年9月20日。

2006年5月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准该商标转让，受让人为樱花（开曼）股份有限公司。

2008年9月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准该商标转让，受让人为樱花卫厨（中国）有限公司。

2008年11月20日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标变更注册人为樱花卫厨（中国）股份有限公司，即樱花公司。

2003年8月21日，英属维尔京群岛商樱花企业有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第3126860号商标，核定使用商品为第11类：燃气热水器；

家用干衣机；

洗涤槽；

消毒碗柜；

消毒设备；

小型取暖器；

浴霸；

饮水机；

水净化装置；

浴用加热器。

注册有效期限自2003年8月21日至2013年8月20日。

该商标经续展注册，有限期限至2023年8月20日。

2006年5月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准该商标转让，受让人为樱花（开曼）股份有限公司。

2008年9月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准该商标转让，受让人为樱花卫厨（中国）有限公司。

2008年11月20日，经国家工商行政管理总局商标局核准该商标变更注册人为樱花卫厨（中国）股份有限公司，即樱花公司。

2014年5月14日，樱花公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第7874253号商标，核定使用商品为第11类：家用干衣机（电烘干）；

煤气灶；

厨房用抽油烟机；

水龙头；

沐浴用设备；

消毒碗柜；

暖器。

该商标注册有效期限自2014年5月14日至2024年5月13日。

2012年1月11日，国家工商行政管理总局商标评审委员会在关于第3286109号“樱花ＳＡＫＵＲＡ及图”商标异议复审裁定书中认定第1209675号注册商标为第11类排油烟机、电热水器、厨房炉灶商品上的驰名商标。

2018年12月18日，樱花公司的委托代理人向福建省厦门市鹭江公证处提出保全证据公证申请。

2018年12月19日，樱花公司的委托代理人来到位于广西壮族自治区南宁市良庆区的“彩玲日杂百货”店铺（店铺内营业执照显示的名称为“南宁市万客来日用百货店”），在公证人员的监督下，樱花公司的委托代理人进入该店铺以普通消费者的身份以手机支付的方式购买了“家用燃气热水器”一台，取得票据一张。

上述过程，公证人员使用手机在现场进行隐蔽拍照，使用百度地图进行定位并截图。

离开店铺后，樱花公司的委托代理人将手机支付记录截图发送至公证员手机，公证人员对上述过程中取得的证物进行察看后，对上述证物进行拍照、签封，并将签封好的证物交由樱花公司的委托代理人收执。

福建省厦门市鹭江公证处于2018年12月27日作出（2018）厦鹭证内字第59606号《公证书》。

当庭拆封本案被诉侵权产品即经公证购买封存的产品实物，内有：一台燃气热水器，上有一个由花样图形以及英文“ＪＳＵＹＩＨＡ”、文字“昆山樱花创意好生活”组成的标识；

收据一张，编号为Ｎｏ.9204357，落款日期为2018年12月19日，金额为165元；

一张使用说明书；

花洒零配件等。

樱花公司主张被诉侵权产品燃气热水器上使用的由花样图形以及英文“ＪＳＵＹＩＨＡ”、文字“昆山樱花创意好生活”组成的标识与涉案第1209675号、第3126860号、第7874253号注册商标构成近似。

万客来百货店为个体工商户，经营者为陆焕宝，经营范围为床上用品，日用百货，家用小家电的零售。

一审法院认为，樱花公司系涉案第1209675号、第3126860号和第7874253号注册商标的注册人，其依法享有的注册商标专用权受法律保护。

一、关于万客来百货店被诉侵权行为是否成立的问题。

本案中，樱花公司指控被诉侵权商品上使用的由花样图形以及英文“JSUYIHA”、文字“昆山樱花创意好生活”组成的标识与第1209675号注册商标、第7874253号注册商标、3126860号注册商标近似，侵害其涉案注册商标专用权。

一审法院对上述指控分析如下：关于花样图形及英文标识。

该花样图形及标识系昆山樱花实业有限公司注册的第8372374号商标，根据国家知识产权局官方网站查询信息，该商标处于撤销/无效宣告申请审查状态，目前没有充分证据证明该商标被撤销或者宣告无效。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二项规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

”第8372374号商标核定使用的商品包括热水器，涉案被诉侵权商品亦属于热水器，故被诉侵权商品上使用被诉侵权图形及英文标识系核定商品上使用核准注册的商标。

根据上述司法解释的规定，樱花公司的该项指控属于两个注册商标之间的冲突，樱花公司应向有关行政主管机关申请解决，一审法院对该项指控不予处理。

关于“昆山樱花创意好生活”。

商标作为区分商品或者服务来源的标识，其基本功能在于商标的识别性。

判断在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同的商品上使用近似的商标，或者判断在类似的商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，要以商标发挥或者可能发挥识别功能为前提。

构成侵犯注册商标专用权的基本行为是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，也就是说被诉侵权标识的使用必须是商标意义上的使用。

本案中，被诉侵权商品在被诉侵权花样图形及英文“JSUYIHA”标识旁以斜体方式使用“昆山樱花创意好生活”字样，该种使用方式更多的表达一种广告寓意，相关公众一般不会将此理解为商品来源的识别，因此不属于商标意义上的使用。

樱花公司主张侵害其商标专用权，一审法院不予支持。

二、关于其他争议焦点问题。

由于樱花公司主张的侵权行为不成立，万客来日用百货店无需承担侵权责任，对其他问题不再评述。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决:驳回樱花公司的诉讼请求。

二审期间，双方当事人均没有新证据提交，对一审判决认定事实没有异议，本院予以确认。

本院认为，根据樱花公司的上诉请求、理由及万客来日用百货店的答辩意见，本案争议焦点为：1.万客来日用百货店销售被诉侵权产品的行为是否侵害了樱花公司涉案注册商标专用权；

2.如构成侵权，万客来日用百货店应如何承担民事责任。

关于争议焦点一。

樱花公司系涉案第1209675号“”、第3126860号“”和第7874253号“”注册商标的注册人，其依法享有的注册商标专用权受法律保护。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，在进行商标近似比对时，应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

首先，从樱花公司提供的公证书及附图可知，该组合标识中的“”图案位于被诉侵权商品正上方，右侧是“昆山樱花创意好生活”文字。

樱花公司第1209675号商标是一个上为红底加白色樱花图案、中为绿底白字的“SAKURA”英文、下为黑色繁体中文“樱花”的组合图形，从整体比对上看，“”组合标识与第1209675号“”商标并不构成相同或近似。

其次，“”图案属于该组合标识的主要部分，其与昆山樱花实业有限公司拥有的第8372374号商标图案基本相同，并非对该商标“”图案进行改变显著特征、拆分、组合等不规范使用，被诉侵权商品是煤气灶，亦包含在第8372374商标核定使用商品范围内，故一审法院认为被诉侵权商品上使用的图文标识是对第8372374号商标的合理使用，并无不当；

虽然第8372374号商标处于撤销/无效宣告申请审查中，但仍属于合法有效商标。

樱花公司主张第8372374号商标与其第1209675号商标构成近似，应根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二项规定，向有关行政主管机关申请解决。

关于被诉商品上的“昆山樱花创意好生活”字样是否构成侵权问题。

经查，“昆山樱花创意好生活”字样位于“”右侧以斜体方式标注，并未突出繁体“樱花”字样，整体上属于商品的广告宣传用语，不是作为商品的标识使用，不具有识别其商品来源的作用。

因此樱花公司主张被诉侵权商品上使用“”组合标识侵害其第1209675号、第7874253号、第3126860号注册商标专用权，没有事实和法律依据，一审判决不予支持并无不当。

关于争议焦点二。

如上所述，因万客来日用百货店销售涉案燃气灶的行为没有侵犯樱花公司第1209675号、第7874253号、第3126860号注册商标专用权，其请求判令万客来日用百货店承担侵权赔偿责任，没有依据，不能支持。

综上所述，樱花公司的上诉理由不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由樱花卫厨（中国）股份有限公司承担。

本判决为终审判决。