广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终981号上诉人（原审被告）：中山市恒宝照明科技有限公司，住所地：广东省中山市古镇镇同福北路**百佳大楼第******。

法定代表人：柏冰。

上诉人（原审被告）：柏冰，男，1972年8月11日出生，汉族，住四川省营山县。

被上诉人（原审原告）：周萍，女，1988年3月27日出生，汉族，住江苏省昆山市。

委托诉讼代理人：黄丽，广东至专律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛金波，广东至专律师事务所律师。

上诉人中山市恒宝照明科技有限公司（以下简称恒宝公司）、柏冰因与被上诉人周萍侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3762号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月24日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人恒宝公司法定代表人柏冰、被上诉人周萍委托诉讼代理人薛金波到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

恒宝公司、柏冰上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，并依法改判；

2.判令本案一、二审诉讼费用由周萍承担。

事实和理由：1.恒宝公司已向原审法院提交“微信聊天记录”、“销售单”、“订货单”、“收款收据”等证据证实被诉侵权产品系恒宝公司自案外人中山市多利多照明科技有限公司（以下简称多利多公司）处购得，具有合法来源，恒宝公司依法无需承担赔偿责任。

上述证据虽然在形式上存在瑕疵，但符合日常交易习惯，原审法院在周萍否认又无其他证据推翻的情况下，仅从证据形式上进行判断进而不予认定涉案产品具有合法来源，其认定过于草率。

原审法院没有依职权追加多利多公司作为第三人参加诉讼以查明事实，导致认定事实错误。

2.恒宝公司并没有生产制造涉案产品的行为，原审法院认定事实错误。

被诉侵权产品系恒宝公司自多利多公司处购得，恒宝公司本身不生产被诉侵权产品或类似产品。

虽然恒宝公司的经营范围包括了生产照明灯具，但是，如果恒宝公司自行生产了被诉侵权产品，就会在产品及产品的外包装上标注相关生产信息，没有标注信息反而能够证明恒宝公司未生产被诉侵权产品这一事实，而非原审法院认定系恒宝公司自行生产。

3.恒宝公司并未从销售行为中获利，原审法院判定的数额畸高。

恒宝公司于2018年4月15日门市装样板调此款灯壳和在周萍的要求下于2018年8月6日从周边商家调进此款灯具，包括单头3个、双头2个、三头2个，套件进价共585.00元，装配好后给周萍售价800.00元，除去LED光源，驱动电器和人工等，恒宝公司并未从销售行为中获利。

周萍并未举证证明其损失，也没有证明其专利许可使用费。

综上，原审法院判定的赔偿数额畸高，请二审法院酌情予以改判。

周萍辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回恒宝公司、柏冰的上诉请求。

周萍向原审法院提起诉讼，请求判令：1.恒宝公司停止侵害名称为“ＬＥＤ路灯”、专利号为ＺＬ20133005××××.1的外观设计专利的行为，包括停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，销毁库存被诉侵权产品、印刷有被诉侵权产品的宣传资料及用于制造侵权产品的专用模具；

2.恒宝公司、柏冰赔偿周萍经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共6万元；

3.恒宝公司、柏冰承担本案全部诉讼费。

原审法院查明：周旭旵于2013年2月27日向国家知识产权局申请名称为“ＬＥＤ路灯”的外观设计专利，于2013年7月24日获得授权，专利号为ＺＬ20133005××××.1。

该专利第7年年费已于2019年1月16日缴纳。

该专利证书记载，该外观设计产品是用于道路照明的灯具，设计要点在于形状。

2017年11月1日，周旭旵与周萍签订专利实施许可合同，约定将涉案专利以排他的方式许可周萍在中国制造、销售、许诺销售、进口该专利产品，有效期至2020年12月31日，且约定周萍无偿实施该专利；

如有第三方侵犯涉案专利权，周萍可以自己的名义与侵权方进行交涉，或负责向专利管理机关提出请求或向人民法院提起诉讼。

上述专利实施许可合同在国家知识产权局的备案日期为2017年12月1日。

2018年8月10日，周旭旵的委托代理人陈莉莉向广东省江门市江海公证处申请办理保全证据公证。

陈莉莉与在前述公证处公证人员到中山市灯城的“中山市恒宝照明科技有限公司”，陈莉莉向该店铺的工作人员出示“中山市恒宝照明有限公司订货单”一张。

该店铺工作人员向陈莉莉交付了四件货品。

陈莉莉在该店铺获得《收款收据》一张、“柏冰”名片一张、宣传图册一本。

广东省江门市江海公证处公证人员对上述购买过程进行全程监督,并对店铺内外环境及出示的票据、宣传图册进行拍照，对所购物品进行封存，并出具（2018）粤江江海第7263号公证书。

经查看，“中山市恒宝照明有限公司订货单”记载2018年8月3日订购了名称为“太阳能柱头灯”、“宝剑路灯头30Ｗ”、“宝剑路灯头100Ｗ”、“宝剑路灯头150Ｗ”的产品各1套，金额分别为100元、160元、260元、380元。

该订货单上记载地址为广东省中山市古镇曹兴西路42号及联系方式。

“柏冰”的名片记载“中山市恒宝照明科技有限公司”的名称与门市地址、工厂地址、联系方式以及“专业生产ＬＥＤ道路灯”的字样。

收款收据记载“2018年8月10日，今收到灯具货款900元”的字样。

宣传册记载“恒宝公司是一家研发、设计、生产、销售、安装、售后于一体的服务性专业户外照明公司”的简介、工厂地址、门市地址及联系方式。

公证书附图显示店铺展示了恒宝公司的营业执照以及与被诉侵权产品外观相同的产品，其中一个公证封存物编号为“201808Ｄ029”。

周萍称宣传册展示了被诉侵权产品，据周萍所指的产品图片显示，该图片不能清晰显示产品的外观。

周萍提交了公证封存编号为“201808D029”的封存物，经当庭拆封公证封存物，内有一个LED路灯，周萍主张该灯为本案被诉侵权产品以及恒宝公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。

恒宝公司称其无法确认封存实物是否为其销售。

经查看，产品及外包装上无生产厂家信息。

将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利证书上的图片比对，双方当事人均认为被诉产品的外观设计与涉案专利设计近似。

恒宝公司抗辩被诉侵权产品来源于第三人，提供了微信聊天记录截图（复印件）、多利多公司销售单（复印件）、恒宝公司订货单（复印件）、收款收据（复印件）以及《原告故意设陷情况说明》。

上述订货单、收据的内容和公证书所附的单据一致。

上述销售单记载2018年8月6日该单位销售了产品“双头宝剑”1套，金额为90元；

“三头宝剑”1套，金额为150元，该销售单的产品总价为240元，结算方式为“现金”。

销售单上的客户名称为“恒宝照明”。

上述销售单无相关产品附图，无加盖送货单位公章。

微信聊天记录显示2018年8月4日有人问其微信联系人：“给我宝剑100W和150W各一个外壳，样品用。

”对方回复：“好”。

有人问其微信联系人：“帮我拿到门市还是怎么样”，对方回复：“恩，可以可以”、“下午吧”；

有人问其微信联系人“100万和150万，是不是分别是两个头和三个头的呀”，对方回复“对”。

2018年8月25日，该微信联系人收款240元，该款项没有备注用途。

上述聊天记录没有附相关产品图片，恒宝公司没有提供微信聊天记录中双方的微信账号和身份信息。

另查明，周萍提交了公证费发票、订货单以证明其维权支出的合理费用。

庭审中周萍没有提供直接证据证明恒宝公司、柏冰有制造被诉侵权产品的专用模具以及印有被诉侵权产品的宣传资料，并请求由法院酌定本案的赔偿数额。

再查明，恒宝公司为自然人独资的有限责任公司，成立于2014年08月13日，注册资本为1200万元，经营范围包含研发、生产、销售照明灯具、电子元器件等。

以上事实，有周萍提交的外观设计专利证书、专利实施许可合同、专利实施许可合同备案证明、专利登记簿副本、专利缴费信息（打印件）、（2018）粤江江海第7263号公证书、公证费发票，恒宝公司、柏冰提交的订货单（复印件）、微信聊天记录截图（复印件）、收款收据（复印件）、销售单（复印件）、《原告故意设陷情况说明》以及双方当事人的陈述予以证实。

原审法院认为，周旭旵是名称为“ＬＥＤ路灯”、专利号为ＺＬ20133005××××.1的外观设计专利权人,该专利目前处于合法有效状态，应受法律保护，任何单位或者个人未经许可，不得实施该专利。

周萍经周旭旵授权，取得该专利的排他性许可，并有权以自己的名义与侵权方进行交涉或负责向专利管理机关提出请求或向人民法院提起诉讼，故周萍有权提起本案诉讼。

一、关于被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权保护范围的问题外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

在与外观设计专利产品相同或者近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为LED路灯，属同类产品。

将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利设计进行比对，两者均有一头LED灯，两者的组成要素、线条设计和产品整体形状基本一致，两者主要区别在于主视图的电源、外凸部件、散热片的比例略有不同。

虽存在上述差异，但从一般消费者的知识水平和认知能力出发，两者在整体视觉效果上不存在实质性差异，构成近似。

恒宝公司亦确认两者构成近似。

因此，被诉侵权产品的外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

二、关于恒宝公司是否实施了被诉侵权行为的问题周萍主张恒宝公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。

首先，关于恒宝公司是否销售了被诉侵权产品。

第一，涉案店铺的招牌为恒宝公司的名称，店铺展示了恒宝公司的营业执照，可以证实涉案店铺为恒宝公司所经营；

第二，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文某，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

周萍提交的公证书合法有效，可作为认定本案事实的根据。

公证书明确记载公证处对周萍在涉案店铺购买的产品进行封存，恒宝公司、柏冰亦确认周萍当庭提交的封存物封条完好，上述证据可证实公证处封存的产品为被诉侵权产品。

恒宝公司对此不予确认，但未提供相应的证据予以反驳，原审法院对其抗辩不予采纳。

故原审法院据此认定恒宝公司销售了被诉侵权产品。

其次，恒宝公司的经营范围包括生产照明灯具、电子元器件，通过公证购买被诉侵权产品取得的名片、宣传册上均印有工厂地址及有生产能力的宣传内容，被诉侵权产品及产品的外包装上均没有标注其他生产商家的相关信息，恒宝公司亦未能提交该被诉侵权产品由其他厂家生产的充分证据。

根据现有证据，原审法院认定该被诉侵权产品由恒宝公司制造。

最后，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，专利法第十一、第六十九所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

本案中，涉案店铺展示了被诉侵权产品，原审法院据此认定恒宝公司许诺销售了被诉侵权产品。

三、关于恒宝公司的合法来源抗辩是否成立的问题恒宝公司在庭审中抗辩被诉侵权产品是其从案外第三人处购得，并提交了微信聊天记录、多利多公司销售单、订货单、收款收据以及《原告故意设陷情况说明》佐证。

对此，原审法院分析认为，第一，恒宝公司提交了销售单上所记载的产品为“双头宝剑”、“三头宝剑”，而被诉侵权产品为一头LED灯产品，恒宝公司没有提交该销售单的产品附图，无法明确指向所购产品为被诉侵权产品；

第二，销售单没有销售单位的印章，恒宝公司亦未提供销售单位的具体身份信息，无法证实双方成立买卖关系；

第三，恒宝公司没有提供上述微信聊天中双方的具体身份信息，无法证明聊天内容与本案的关联性；

第四，微信聊天记录显示双方洽谈购买的是“两个头”、“三个头”的产品，没有相关产品附图，没有明确反映购买的产品为被诉侵权产品。

第五，《原告故意设陷情况说明》属于恒宝公司自我陈述，而没有其他相关证据证明。

因此，恒宝公司提交的现有证据不足以证明被诉侵权产品来源于案外第三人，且周萍对恒宝公司的合法来源抗辩不予确认，恒宝公司亦未提交其他证据予以证明。

综上，恒宝公司应承担举证不能的不利后果，其合法来源抗辩理据不充分，原审法院不予支持。

四、关于侵权责任如何承担的问题恒宝公司未经许可制造、销售、许诺销售侵犯涉案专利的产品，其行为已构成对涉案专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。

恒宝公司称其已经下架类似样品，但并未提供证据证实，原审法院不予认可。

因此，周萍要求恒宝公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品的诉讼请求，依据充分，原审法院予以支持。

因恒宝公司经营的店铺有被诉侵权产品实物，原审法院推定恒宝公司有库存侵权产品。

故周萍要求恒宝公司销毁库存侵权产品的诉讼请求，依据充分，原审法院予以支持。

因现有证据不足以证明恒宝公司有印制有侵权产品的宣传资料及用于制造侵权产品的专用模具，故周萍要求恒宝公司销毁专用模具、宣传材料的请求依据不足，原审法院不予支持。

关于柏冰是否应承担连带责任的问题。

根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

恒宝公司是自然人独资的有限责任公司，柏冰系该公司的唯一股东。

柏冰未能提交证据证明恒宝公司财产独立于其个人财产，应当对恒宝公司的债务承担连带责任。

故周萍主张柏冰对恒宝公司的侵权行为承担连带责任的主张，原审法院予以支持。

关于赔偿经济损失的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

因周萍未提交证据证明其因恒宝公司的侵权行为所遭受的损失以及恒宝公司因侵权所获得的利润，原审法院参考涉案专利的类型、恒宝公司的经营规模、侵权行为的性质和情节以及周萍因本案纠纷支出的合理维权费用等因素，酌定恒宝公司赔偿周萍经济损失及合理的维权费用50000元，柏冰对上述债务承担连带清偿责任。

周萍超出部分的诉请，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一、八项、第三款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、恒宝公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害周旭旵名称为“ＬＥＤ路灯”、专利号为ＺＬ20133005××××.1的外观设计专利权产品的行为，并销毁库存的侵权产品；

二、恒宝公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿周萍经济损失（含合理费用）共50000元，柏冰对上述债务承担连带清偿责任；

三、驳回周萍的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1300元，由周萍负担108元，恒宝公司、柏冰负担1192元。

本案受理费已由周萍预付，应由恒宝公司、柏冰负担的部分原审法院不予退回，由恒宝公司、柏冰于上述判决履行期限内向周萍迳付。

本院二审期间，恒宝公司、柏冰围绕上诉请求新提供以下证据：证据1为2018年4月15日多利多公司销售单，载明单头宝剑3套、单价35元，双头宝剑1套、单价90元，三头宝剑1套、单价150元，总价345元；

证据2为2018年8月6日多利多公司销售单，载明双头宝剑1套、单价90元，三头宝剑1套、单价150元，总价240元。

恒宝公司以此证明被诉侵权产品来源于多利多公司。

周萍质证认为，上述证据不属于新证据，而且没有相应单位的签字盖章，不能证明其是客观真实的，不能确认相应的产品与本案被诉侵权产品具有一致性，因此对上述证据的三性不予确认。

本院将于下文一并对恒宝公司、柏冰提供的上述证据的三性进行论述。

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合恒宝公司、柏冰上诉理由和周萍的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点为：恒宝公司、柏冰主张的合法来源抗辩是否成立；

恒宝公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为；

原审法院确定的赔偿数额是否合理。

一、关于恒宝公司、柏冰主张的合法来源抗辩是否成立的问题根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条的规定，专利法意义上的合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品；

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中，恒宝公司、柏冰主张被诉侵权产品来源于多利多公司，并向原审法院提交了微信聊天记录、多利多公司销售单、订货单、收款收据以及《原告故意设陷情况说明》佐证，二审时再提供两份多利多公司的销售单来支持其主张。

本院对此认为，1.恒宝公司一、二审中提供的上述销售单显示销售单位为多利多公司，但是恒宝公司没有提供多利多公司有关工商登记注册的信息，该主体是否真实存在存疑；

2.上述销售单没有加盖多利多公司的公章，也没有送货人、收货人的亲笔签字盖章，其真实性存疑；

3.上述销售单上所记载的产品为“单头宝剑”“双头宝剑”“三头宝剑”，但均没有附有相关产品的图片，无法确定其所涉及的相关产品的外观与本案被诉侵权产品的外观相一致，即无法证明上述销售单中所记载的产品与本案被诉侵权产品之间具有唯一的对应关系；

4.恒宝公司没有提供上述微信聊天中双方的具体身份信息，无法证明聊天内容与本案的关联性；

5.微信聊天记录显示双方洽谈购买的是“两个头”“三个头”的产品，没有相关产品附图，即无法证明上述聊天记录中所记载的产品与本案被诉侵权产品之间具有唯一的对应关系；

6.《原告故意设陷情况说明》属于恒宝公司自我陈述，但没有其他相关证据予以证明。

综上所述，恒宝公司提供的现有证据不足以证明被诉侵权产品来源于多利多公司，应承担举证不能的法律后果，其合法来源抗辩不成立，本院不予支持。

二、关于恒宝公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为的问题本案被诉侵权产品本身及其外包装上均没有标注其他生产商家的相关信息，恒宝公司亦未能提交该被诉侵权产品由其他厂家生产或来源于其他供应商的充分证据；

公证购买被诉侵权产品时所取得的名片、宣传册上均印有工厂地址及有生产能力的宣传内容；

恒宝公司的经营范围包括生产照明灯具、电子元器件；

等等。

原审法院综合考虑上述现有证据，认定该被诉侵权产品由恒宝公司制造，并无不当，本院予以维持。

三、关于原审判决确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，周萍没有提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或者恒宝公司因侵权所获得的利益，也没有专利许可使用费可以参照，故原审法院综合考虑本案专利的类型、恒宝公司的经营规模、侵权行为的性质和情节以及周萍因本案纠纷支出的合理维权费用等因素，酌定恒宝公司赔偿周萍经济损失及合理维权费用共计5万元，并无不当，本院予以维持。

恒宝公司、柏冰认为其只销售了几件被诉侵权产品，原审法院就判决其赔偿5万元损失，显然不公平合理，但恒宝公司、柏冰并没有提供完整的、客观可信的财务账册等证据来佐证其主张，故本院对恒宝公司、柏冰的该主张不予支持。

综上所述，恒宝公司、柏冰的上诉请求不成立，本院予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由中山市恒宝照明科技有限公司、柏冰负担。

本判决为终审判决。