江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终409号上诉人（原审被告）：吉安市青原区立新洁具批发部，经营场所：江西省吉安市。

经营者：梁友林，男，汉族，户籍地：浙江省台州市路桥区。

委托诉讼代理人：邱腾芳，江西智桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李冲，江西智桥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：九牧厨卫股份有限公司，住所地：福建省南安经济开发区。

法定代表人：林孝发，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱少波，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁奕峰，福建达业律师事务所律师。

上诉人吉安市青原区立新洁具批发部（以下简称立新批发部）因与被上诉人九牧厨卫股份有限公司（以下简称九牧公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初312号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月26日公开开庭进行了审理。

上诉人立新批发部的委托诉讼代理人李冲、被上诉人九牧公司的委托诉讼代理人朱少波到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

立新批发部上诉请求：1.撤销一审判决，改判立新批发部不承担赔偿责任；

2.判决九牧公司承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：首先，一审法院仅依据立新批发部存在销售侵权产品认定其需要承担赔偿责任过于片面，立新批发部只是个体工商户，没有能力去制造侵权产品，所有的侵权产品都是从生产厂家批发所得，其也没有能力知道所采购的产品是否属于侵权产品。

根据法律规定，上诉人若是能提供侵权产品的合法来源便不需要承担赔偿责任。

其次，即使立新批发部需要承担赔偿责任，一审法院判决的赔偿金额也过高。

立新批发部仅从南昌的供应商处获得了两套侵权产品，其中一套是样品。

一审法院判决立新批发部向九牧公司赔偿经济损失及合理费用10000元，与立新批发部获得利益相比明显过高。

综上，立新批发部主观上并没有侵犯被上诉人专利权，一审法院认定上诉人承担赔偿责任属事实不清，适用法律错误。

九牧公司辩称，上诉人的行为构成侵权，其关于被控侵权产品有合法来源的主张不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

九牧公司向一审法院起诉请求：1.判令立新批发部立即停止销售、许诺销售侵害九牧公司ＺＬ20153001××××.3号“花洒（66）”外观设计专利权产品的侵权行为；

2.判令立新批发部赔偿九牧公司经济损失及为制止立新批发部侵权行为所支出的合理费用（包含调查取证差旅费、公证费、律师代理费等合理费用），合计20000元；

3.由立新批发部承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：福建西河卫浴科技有限公司于2015年1月14日向国家知识产权局提出名为“花洒（66）”的外观设计专利申请，国家知识产权局于2015年6月10日发布授权公告，授予专利权人福建西河卫浴科技有限公司“花洒（66）”的外观设计专利，专利号为ＺＬ20153001××××.3，该专利至今仍在保护期内。

2015年11月10日，九牧公司依法取得该外观设计专利的排他使用许可，且有权以自己名义维权。

2017年2月13日，国家知识产权局对涉案专利出具的《外观设计专利权评价报告》结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年1月2日，九牧公司委托代理人李建财到福建省厦门市公证处（以下简称厦门公证处），申请对其以普通消费者的身份购买涉嫌侵权商品的行为及过程进行保全证据公证。

2018年1月6日，厦门公证处公证员徐某、公证辅助人员陈文英与九牧公司委托代理人李建财一同来到江西省吉安市坪田路标示为“ＴＥＴＡＯ特陶”的商铺，在厦门公证处公证员徐某、公证辅助人员陈文英的现场监督下，李建财以普通消费者身份现金购买了花洒一套（总价柒佰圆整），该店铺现场出具浙江立新洁具批发中心销货清单一张，销货清单上地址为吉安市贸易广场北街11-13号，收款户名为梁友林。

李建财同时从该商铺取得浙江立新洁具批发部梁鹏名片一张。

购买行为结束以后，李建财对该场所门面外观进行了拍照，取得照片一张。

上述购买行为结束后，所购商品及票据均由公证员徐某、公证辅助人员陈文英携带。

2018年1月7日，在公证员徐某、公证辅助人员陈文英的现场监督下，李建财将所购商品及票据通过顺丰速运寄往厦门市湖里区金山西路一号裙楼二层厦门市公证处，快件于2018年1月8日由厦门市公证处人员签收并暂存于厦门市公证处。

2018年1月16日，在公证员徐某、公证辅助人员陈文英的现场监督下，李建财在厦门市公证处现场拆开上述快件，并对上述商品及相关单据、名片进行了拍照，共取得照片六张。

厦门市公证处为此出具（2018）厦证内字第4497号公证书。

立新批发部成立于2014年8月6日，企业类型为个体工商户，经营范围为洁具、卫浴、开关、灯具。

批发、零售。

九牧公司明确立新批发部是被诉侵权产品的销售商。

九牧公司在一审庭审中提交了公证处封存的被诉侵权产品花洒。

在一审法院组织下，双方确认公证处的封条完好后拆封。

将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利进行比对，九牧公司主张被控侵权产品设计与九牧公司的专利设计相同：从主视图看，整个花洒面呈现四个同心圆，最中间的圆形状为一圆台，由中间往外，最中间的圆与第二个圆之间的面上均匀分布着小圆圈，该小圆圈由中间向外共5圈，造型一致，由中间往外纵向排列，第三个圆与第二个圆之间形成一个倾斜面，第三个圆与第四个圆之间形成的面最小，实为花洒后盖厚度所形成。

从后视图看，中间为多个同心圆，与最外面的圆形成弧形圆台，整个圆台光滑无图案。

从左视图看，从左至右分为四个部分，第一部分为一段等值径圆管，第二部分与第一部分连接，为一段梯形圆管，第三部分与第二部分连接，为一段等值径圆管，该圆管直径大于第一部分与第二部分的圆管直径，第四部分与第三部分连接，为一弧形圆盘，圆盘右边有纵多凸起。

右视图与左视图对称。

俯视图即左视图旋转90度可得，仰视图与俯视图对称。

被诉侵权产品外观设计特征与涉案专利外观设计特征相同，落入涉案专利的保护范围，构成侵权。

立新批发部认为：从花洒正面看，中间是凸起的，而专利照片上中间是凹进去的；

从后面看，公证购买的产品在底部和第二个圆中间有两个小孔，花洒出水孔孔数不一样，不构成相同但是外观上相似。

一审法院认为，本案的争议焦点在于：1.被诉侵权产品是否落入九牧公司专利保护范围，立新批发部是否构成侵权；

2.如果构成侵权，立新批发部应如何承担民事责任。

九牧公司通过合法授权对涉案外观设计专利权取得排他使用许可，九牧公司有权在许可有效期内就侵害该外观设计专利权的行为提起诉讼。

关于被诉侵权产品设计是否落入本案专利保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”；

第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”；

第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断”。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利系同种类产品，从当庭对被诉侵权产品与涉案专利的比对表明，虽然孔洞数量不一致，但二者的整体外观形状、图案及易见部位均十分近似，以一般消费者认知进行判断，可以认定被诉侵权产品的外观设计落入涉案专利的保护范围，构成侵权。

据此，对九牧公司请求判令立新批发部停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，该院予以支持。

立新批发部辩称其不确定是否卖过案涉专利产品，但无法否定公证书所证实的内容，故对立新批发部不应承担侵权责任的抗辩，该院不予支持。

关于本案赔偿数额的确定。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

本案中，考虑到九牧公司仅提供了一份代理合同来证明其为制止侵权行为所支付的合理费用，尚不足以证明其为本案所实际支付的合理费用的具体数额，该院对九牧公司关于20000元合理费用的主张不予支持。

由于九牧公司对其自身因侵权所受到的实际损失、立新批发部因侵权所获得的利益均未提供证据加以证明，该院综合考虑九牧公司专利有效期、立新批发部的成立时间、经营规模、主观过错程度等因素，对赔偿进行酌定，由立新批发部赔偿九牧公司经济损失包括合理费用在内共计10000元。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》规定，判决：一、吉安市青原区立新洁具批发部应于本判决生效之日起立即停止销售、许诺销售侵害九牧厨卫股份有限公司“花洒（66）”外观设计专利（专利号为ＺＬ20153001××××.3）的产品；

二、吉安市青原区立新洁具批发部应于本判决生效之日起十日内赔偿九牧厨卫股份有限公司经济损失及合理费用共计10000元；

三、驳回九牧厨卫股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费300元（九牧厨卫股份有限公司已预交），由吉安市青原区立新洁具批发部负担。

本院二审期间，立新批发部提交二份新证据。

1、微信聊天记录截图打印件一张；

2、河北新宇水暖卫浴销售单照片打印件一份。

证明目的：上诉人销售的侵权产品具备合法来源，一套为2016年从河北新宇水暖卫浴拿的样品，一套为2017年10月支付了对价的销售品。

九牧公司质证认为：对证据一微信聊天记录的真实性、关联性不予认可，该记录系立新批发部单方提供，无相应的原件予以核实，微信聊天对象无法确定，并且图片中的花洒照片与侵权产品的外包装不同，与本案无关联性，合法性由法院来认定。

对证据二销售单的真实性、关联性不予认可，系立新批发部单方提供，无相应的印章，不排除立新批发部单方伪造，商品的名称表述花洒一套，该花洒与侵权产品不具有唯一的关联性，合法性由法院来认定。

本院对立新批发部提交的二份证据认证如下：二份证据均不是原件，真实性无法确定，本院不予采信。

本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.立新批发部是否应承担赔偿责任；

2.依照法律规定如应承担赔偿责任，一审法院判决赔偿数额是否合理。

一、关于立新批发部是否应承担赔偿责任的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，立新批发部对其销售的被诉侵权产品具有合法来源负有举证责任，但其向本院提供的证据不是原件，真实性无法确定，九牧公司亦不予认可，此外立新批发部仅此证据来证明其合法来源的依据亦不足。

因立新批发部未能提供充分证据予以证明，故本院对立新批发部提出的其销售的被诉侵权产品具有合法来源的主张不予支持，依法立新批发部应承担赔偿责任。

二、关于一审法院判决赔偿数额是否合理的问题。

虽然立新批发部主张仅从供应商处获得了两套侵权产品，获得的收益少，但未提供充分证据予以证明。

由于九牧公司对其自身因侵权所受到的实际损失、立新批发部因侵权所获得的利益均未提供充分证据加以证明，一审法院依据法律规定，综合考虑九牧公司专利有效期、立新批发部的成立时间、经营规模、主观过错程度等因素，酌定立新批发部赔偿九牧公司经济损失包括合理费用在内共计10000元并无不当，本院予以支持。

综上所述，立新批发部的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由吉安市青原区立新洁具批发部负担。

本判决为终审判决。

审判长　罗　伟审判员　邹征优审判员　胡建文二〇二〇年六月十五日法官助理龚婷书记员杨兰附相关主要法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

…第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

…《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。