福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终889号 上诉人（原审被告）：厦门奥维特儿童用品有限公司，住所地福建省厦门市集美区杏林湾营运中心**楼**。

法定代表人：吴选福，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：卢长昌，福建佐力律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：斐乐体育有限公司，住所地福建省厦门，住所地福建省厦门市思明区嘉义路**安踏营运中心****div style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：赖世贤，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：施锦锋，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾明泉，福建达业律师事务所律师。

原审被告：晋江市青阳七彩摇篮童装店，住所地福建省泉州市晋，住所地福建省泉州市晋江市青阳阳光社区威兰超市**店面v style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 经营者：陈其亮。

原审被告：陈其亮，男，1982年1月7日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。

原审被告：吴选福，男，1977年9月24日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。

上诉人厦门奥维特儿童用品有限公司（以下简称奥维特公司）因与被上诉人斐乐体育有限公司（以下简称斐乐公司）、原审被告晋江市青阳七彩摇篮童装店（以下简称青阳七彩摇篮店）、陈其亮、吴选福侵害商标权纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民初1725号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

奥维特公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持奥维特公司在300000元以内赔偿斐乐公司的损失；

2.本案一、二审诉讼费用由各方当事人合理分担。

事实和理由：一审法院认定侵权赔偿数额过高，对奥维特公司不公平，应予改判。

1.奥维特公司通过裁判文书网查询众多相关斐乐公司涉案商标侵权案例，斐乐公司获赔金额在3000至20000元不等，并且所涉商标与涉诉商标完全相同，奥维特公司涉诉标识（除陈其亮经营的两店相同外）仅具有一定相似度，即使认定侵权程度也较轻。

2.奥维特公司涉案行为不存在主观恶意。

奥维特公司成立于2017年11月15日，成立以来始终注重“七彩摇篮”品牌的推广和销售。

涉案事件的发生时由于成立时间较短，运营管理经验不足。

2018年秋冬新品上市时部分童鞋尺码供货不足，才不得已从市场“快采”购进符合公司质量标准的童鞋200双（含涉诉童鞋）供部分门店销售。

斐乐公司最早发现奥维特公司授权合作的“七彩摇篮”店存在侵害其商标专用权的行为是在2018年9月，如及时告知奥维特公司，奥维特公司必定会及时高效的处理，斐乐公司所称的商业信誉受到极大损害及市场评价降低的损害也必定不会产生，也不会导致本诉的发生，由于斐乐公司的放任及不作为，导致了其所称的商业信誉受到极大损害及市场评价降低损害后果的发生。

3.奥维特公司是一家成立于2017年11月15日注册资金仅仅3000000元的新企业，今年以来受新冠××疫情影响，企业经营难以为继。

在此情形下，一审法院判决如此之高的赔偿金额，无异于雪上加霜。

斐乐公司辩称，一审关于金额认定部分事实清楚，适用法律正确，应维持一审的判决。

一审过程中，斐乐公司提供了涉案的20本公证书，足以证明奥维特公司的侵权规模大、获利高。

斐乐公司向一审法院起诉请求：1.判令青阳七彩摇篮店、奥维特公司、陈其亮、吴选福立即停止侵权行为；

2.判令青阳七彩摇篮店、奥维特公司、陈其亮、吴选福赔偿斐乐公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用（包含调查取证差旅费、公证费、律师代理费等合理费用）合计320万元，其中青阳七彩摇篮店在20万元范围内承担赔偿责任，奥维特公司、陈其亮、吴选福在300万元范围内承担连带赔偿责任；

3.判令青阳七彩摇篮店、奥维特公司、陈其亮、吴选福在《中国市场监管报》《福建日报》刊登声明，消除影响；

4.由青阳七彩摇篮店、奥维特公司、陈其亮、吴选福承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实： 满景（IP）有限公司第163332号享有注册商标“”及第163333号注册商标“”的注册商标专有权。

2016年6月10日，满景（IP）有限公司确认授权斐乐公司在中国大陆地区以独占方式使用其拥有的“”“”等系列商标，并授权斐乐公司有权以自己的名义单独对侵犯上述商标专用权的行为采取法律行动，包括但不限于诉讼、仲裁等。

斐乐公司的涉案商标经其宣传、推广和使用，已具备较高知名度。

2018年12月30日，申请人领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司向福建省泉州市海峡公证处申请办理证据保全公证。

2019年1月23日，福建省泉州市海峡公证处出具（2019）闽泉海证内字第782号《公证书》，载明：该公证处公证员和公证员助理以及申请人的委托代理人陈某于2018年12月30日来到福建省晋江市的“七彩摇篮”商店，在公证员及公证员助理的现场监督下，陈某对商店门面和商店进行拍照，并购买了鞋子一双，以刷银行卡的方式支付了89元，并开具单据二张。

上述购买及拍照活动结束后，公证员和公证员助理以及陈某将购买的上述商品运回该公证处，陈某对上述商品、单据进行拍照，共拍得照片十四张。

然后由公证员和公证员助理对上述商品、单据进行封存后交由申请人的委托代理人陈某自行保管。

购回鞋子的侧面印有“”图样。

刷卡POS单体现收款商户为缤纷童年公司。

青阳七彩摇篮店的经营者为陈其亮。

福建省泉州市海峡公证处出具（2018）闽泉海证内字第4848号、4872号、4880号《公证书》，以及（2019）闽泉海证内字第267号、288号、316号、330号、781号、237号、2620号、4811号、221号、266号、298号、312号、2356号、2368号、3267号、8595号《公证书》，载明：申请人领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司向福建省泉州市海峡公证处申请办理证据保全公证，公证员与申请人共同前往福建省将乐县东门街、福建省清流县文化街、福建省尤溪县建设西街、福建省漳州市芗城区新华西路、福建省厦门市同安区中山路、福建省惠安县八二三东街、福建省南安市水头镇厦盛街、福建省晋江市翰林路大润发商场、福建省龙岩市新罗区中山路、江苏省南京市鼓楼区玉桥商业广场、福建省建瓯市人民路、福建省漳平市八一路、福建省龙岩市永定区南门街、福建省德化县兴南街、福建省泉州市永春县金龙街、福建省厦门市翔安区马巷街、福建省南安市洪濑镇洪濑街、福建省泉州市丰泽区中骏世界城、湖南省常德市鼎城区金旺地商业街的七彩摇篮店进行证据保全公证，在该些店铺分别购买了鞋子，并对鞋子、购物小票、吊牌、鞋盒等进行拍照、封存。

该些鞋子均由奥维特公司生产制造。

其中福建省将乐县东门街七彩摇篮店里购入的鞋子鞋扣上印有“”图样，福建省晋江市翰林路大润发商场七彩摇篮店里购入的鞋子侧面印有“”图样，福建省泉州市永春县金龙街七彩摇篮店里购入的鞋子鞋舌上印有“”图样，其余店铺购入的鞋子鞋舌上均印有“”“”图样。

缤纷童年公司于2017年8月28日注销登记。

以上事实，有斐乐公司提供的证据及各方当事人在庭审中的陈述为证，予以确认。

一审法院认为，斐乐公司经授权许可获得“”“”注册商标的使用权，并以自己的名义对侵害“”“”注册商标专用权行为提起民事诉讼的权利，因此，斐乐公司为适格的诉讼主体。

奥维特公司未经许可擅自制造带有“”标识的产品，该标识的主要识别部分英文“FILA”与“”注册商标完全相同，该标识与第163333号注册商标“”注册商标在视觉上基本无差别；

且擅自制造带有“”“”“”标识的产品，虽主要识别部分英文与“”“”注册商标不尽相同，但其各要素组合后的整体结构相似，该标识与“”“”注册商标近似，消费者施以一般注意力并不能将两者进行区别，容易造成混淆，构成近似商标，故其行为已违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，侵犯了商标注册人的专用权，斐乐公司要求其停止侵害并赔偿损失的诉请，于法有据，应予支持。

关于赔偿数额，由于斐乐公司并未提供证据证明因奥维特公司侵权所受损失或奥维特公司因侵权所获利益的具体数额，本案亦无明确的商标许可使用费可供参考，综合考虑涉案商标的知名度高，奥维特公司制造的侵权产品已大量流入市场且在全省乃至全国范围内进行供货，其侵权行为情节严重、影响面广，以及斐乐公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定奥维特公司的侵权赔偿数额为800000元。

青阳七彩摇篮店未经许可擅自销售带有“”标识的产品，该标识的主要识别部分英文“FILA”与“”注册商标完全相同，消费者施以一般注意力并不能将两者进行区别，容易造成混淆，故其行为已违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，侵犯了商标注册人的专用权，斐乐公司要求其停止侵害并赔偿损失的诉请，于法有据，应予支持。

陈其亮在青阳七彩摇篮店的销售过程中为其提供便利，亦构成对涉案商标的侵权，应当和销售侵权产品的青阳七彩摇篮店承担连带责任。

关于赔偿数额，由于斐乐公司并未提供证据证明因青阳七彩摇篮店、陈其亮侵权所受损失或青阳七彩摇篮店、陈其亮因侵权所获利益的具体数额，本案亦无明确的商标许可使用费可供参考，综合考虑涉案商标的知名度高、青阳七彩摇篮店、陈其亮侵权行为的性质、情节及影响面，以及斐乐公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定青阳七彩摇篮店赔偿斐乐公司经济损失16000元，由陈其亮承担连带责任。

斐乐公司主张缤纷童年公司的收款账户为奥维特公司的生产行为提供了便利条件，缺乏事实依据，不予采信。

斐乐公司以缤纷童年公司提供收款账户构成侵权，吴选福承诺对缤纷童年公司债务承担连带责任为由，要求吴选福与奥维特公司承担连带赔偿责任，于法无据，不予支持。

斐乐公司主张被告青阳七彩摇篮店、奥维特公司、陈其亮、吴选福在《中国市场监管报》《福建日报》刊登声明、消除影响，但根据在案证据，斐乐公司被侵害的商标权属于财产性权利而非人身权利，而消除影响适用于侵权行为造成社会公众对权利人的社会评价降低的情形，本案中斐乐公司并未提交证据证明因青阳七彩摇篮店、奥维特公司、陈其亮的侵权行为造成相关公众对其评价降低或商誉受损，且青阳七彩摇篮店、奥维特公司、陈其亮承担赔偿损失的责任已足以对其损害予以填补，故对斐乐公司的该项请求不予支持。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、青阳七彩摇篮店、奥维特公司、陈其亮立即停止对第163332号注册商标“”及第163333号注册商标“”注册商标专有权的侵害；

二、青阳七彩摇篮店内赔偿斐乐公司经济损失16000元；

三、陈其亮对青阳七彩摇篮店上述所负第二项债务承担连带责任；

四、奥维特公司应于判决生效之日起十日内赔偿斐乐公司经济损失800000元；

五、驳回斐乐公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费32400元，由斐乐公司负担24138元，由青阳七彩摇篮店、陈其亮负担162元，奥维特公司负担8100元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，本案一审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明，奥维特公司一审提交的营业执照记载，该公司成立于2017年11月15日，注册资本3000000元。

斐乐公司一审提交的公证书载明，斐乐公司在20家“七彩摇篮”门店购买各购买一双鞋子，鞋子价格从39元-159元不等，鞋子外包装显示“七彩摇篮”字样，鞋子上悬挂标签显示“七彩摇篮”字样。

本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决赔偿金额是否恰当。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，双方当事人均未举证证明斐乐公司因涉案侵权行为遭受的实际损失或者奥维特公司因涉案侵权行为的违法所得，也未提供可供参考的商标许可使用费。

虽然斐乐公司提交的证据表明，奥维特公司向20家门店供货，但对于奥维特公司生产销售侵权产品的数量、获利等并无证据证明。

考虑到奥维特成立于2017年11月15日，距斐乐公司公证取证以及提起本案诉讼仅1-2年时间；

涉案被诉侵权产品的销售价格为39元-159元、被诉侵权产品的标签及外包装均记载“七彩摇篮”标签等情况，结合本案中斐乐公司涉案注册商标的知名度、奥维特公司的经营规模、侵权时间、范围、主观态度、斐乐公司支出的合理费用等因素，一审判决赔偿800000元过高，本院依法调整为350000元。

综上所述，奥维特公司的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民初1725号民事判决第一、二、三项；

二、撤销福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民初1725号民事判决第五项；

三、变更福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民初1725号民事判决第四项为“厦门奥维特儿童用品有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿斐乐体育有限公司经济损失（含合理费用）350000元”。

四、驳回斐乐体育有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费32400元，由斐乐体育有限公司负担14138元，由晋江市青阳七彩摇篮童装店、陈其亮负担162元，厦门奥维特儿童用品有限公司负担18100元。

二审案件受理费8800元，由斐乐体育有限公司负担4000元，厦门奥维特儿童用品有限公司负担4800元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨　扬 审　判　员　　林泽新 代理审判员　　曹慧敏 二〇二〇年六月六日 书　记　员　　陈　平 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。