山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1593号 上诉人（原审原告）：双鸭图标识（济南）有限公司，住所地山东省济南市市中区望岳路567号3号楼2-401室。

法定代表人：刘远军，执行董事。

委托诉讼代理人：刘娈娈，山东泉泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：武自国，山东泉泽律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：新泰市中南洋厨具销售中心，住所地山东省新泰市新甫中段路南（新泰市卫生防疫站对过）。

经营者：刘梅。

委托诉讼代理人：成志民，山东青阳律师事务所律师。

上诉人双鸭图标识（济南）有限公司（以下简称双鸭图公司）因与被上诉人新泰市中南洋厨具销售中心（以下简称南洋销售中心）侵害商标权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09民初334号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人双鸭图公司的法定代表人刘远军、委托诉讼代理人刘娈娈，被上诉人南洋销售中心的委托诉讼代理人成志民到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

双鸭图公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判南洋销售中心赔偿双鸭图公司经济损失及维权费用(合理开支)10万元；

2.一、二审诉讼费由南洋销售中心承担。

事实与理由：一审判决南洋销售中心赔偿双鸭图公司经济损失及合理开支共计7000元，赔偿数额过低，未充分考虑“双鸭”商标知名度、南洋销售中心的主观恶意程度，以及侵害商标权行为给双鸭图公司造成的损失、双鸭图公司维权费用等因素。

具体理由：双鸭图公司对其所有的“双鸭”商标投入很多资金，进行了长期的宣传推广，已具有一定知名度；

南洋销售中心明知案涉油烟机系侵害双鸭图公司商标权的侵权产品，仍然销售，且拒不向法庭说明侵权产品来源，主观恶性大；

南洋销售中心实施的案涉侵害商标权的行为，给双鸭图公司造成了严重的经济损失。

其行为不但侵害了商标权，也导致案外人山东小鸭集团小家电有限公司（以下简称小鸭小家电公司）在另案中起诉了双鸭图公司的关联公司山东圣吉奥集团电器有限公司，要求关联公司赔偿50万元，给双鸭图公司造成了应诉损失、名誉损失。

另，南洋销售中心还应赔偿商标权使用费及双鸭图公司已花费的律师费、交通费等维权费用。

一审判决参考另案南洋销售中心向案外人小鸭小家电公司的赔偿数额并非法院判决的数额，仅系双方自愿和解确定的数额，对本案不具有参考性。

综上，请求二审法院依法改判。

南洋销售中心辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。

双鸭图公司称南洋销售中心主观恶意大，与事实不符，南洋销售中心不知道是侵权产品，而且只销售了一台，没有给双鸭图公司造成严重经济损失，双鸭图公司要求的赔偿数额不合理。

双鸭图公司向一审法院起诉请求：1.判令南洋销售中心立即停止侵犯双鸭图公司拥有的第8246552号注册商标专用权的行为（包括停止销售使用带有第8246552号注册商标包装物的产品）；

2.判令南洋销售中心赔偿双鸭图公司经济损失及维权费用10万元；

3.本案诉讼费用由南洋销售中心负担。

一审法院认定事实：2011年6月14日，济南圣吉奥实业有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册，取得第8246552号“”注册商标所有权，有限期限至2021年6月13日，核定使用商品为第11类：电炊具、冰柜、冰箱、热水器、饮水机、电暖器、厨房用抽油烟机、煤气灶、个人使用电风扇、风扇（空气调节）。

2017年8月20日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该注册商标转让给山东小鸭顶呱呱品牌运营管理有限公司。

2019年7月1日，山东小鸭顶呱呱品牌运营管理有限公司更名为小鸭顶呱呱（山东）企业管理有限公司。

在本案一审诉讼过程中，小鸭顶呱呱（山东）企业管理有限公司于某20年1月3日核准更名为双鸭图标识（济南）有限公司，即本案一审原告。

2019年4月8日，申请人济南洗衣机厂的委托代理人李宛鹏来到济南市钢都公证处，对其以普通顾客身份购买“小鸭油烟机”产品的行为进行保全证据。

济南市钢都公证处的公证员于某19年4月8日跟随李宛鹏来到新泰市“南洋卫厨”，以普通消费者的名义使用“支付宝”支付550元购买了“小鸭26Ａ油烟机”一台，并取得收款收据一张和定额发票十一张。

李宛鹏使用经公证员检查清洁的照相设备对相关场景进行拍照。

离开上述场所后，李宛鹏用经过公证员清洁检查的照相设备对上述购买的商品及相关材料进行了拍照，对所购买的商品进行贴封并拍照，对收款收据、名片、定额发票进行了复印，对“支付宝”付款信息进行截图并打印。

上述贴封后的商品连同收款收据、名片、定额发票一并交李宛鹏保存。

该公证处为上述公证行为出具了（2019）鲁济南钢都证民字第891号公证书。

2019年5月27日，小鸭小家电公司作为原告，以侵害商标权及不正当竞争为由，将南洋销售中心、新泰市中美宁厨具销售中心、山东圣吉奥集团电器有限公司、中山市威致电器有限公司起诉至济南市中级人民法院，案号为（2019）鲁01民初1681号，济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第891号公证书及封存实物已在该案中提交。

本案中，双鸭图公司提交了其从济南市中级人民法院拍摄的实物照片，南洋销售中心对照片的真实性无异议，从照片中可见，涉案侵权产品为家用吸油烟机一台，该产品的外包装箱的上印有两只脸部紧贴在一起的、双脚站立的卡通鸭子形象，在该图形的下方印有“济南圣吉奥实业有限公司（商标持有人）”文字。

在该产品的生产者信息处印有“山东圣吉奥电器有限公司”，地址为“济南市高新区工业南路51号”，生产基地为“中山市威致电器有限公司”，地址为“广东省中山市南头镇升辉北工业区”。

本案双鸭图公司主张的第8246552号注册商标系2017年8月20日从济南圣吉奥实业有限公司处受让而来，济南圣吉奥实业有限公司于某16年7月7日变更名称为山东小鸭顶呱呱日用品制造有限公司，后于某18年5月31日核准注销。

一审庭审中，双鸭图公司认可济南圣吉奥实业有限公司曾于某13年5月与中山市威致电器有限公司签订过联营合同，将涉案第8246552号注册商标授权给中山市威致电器有限公司使用，且授权使用该注册商标的产品中包含吸油烟机，该联营合同约定的期限是自2013年5月1日至2015年6月17日，后因中山市威致电器有限公司未支付商标使用费而于某15年2月份终止合同。

本案双方均认可涉案侵权产品没有标注生产日期。

另查明，南洋销售中心系成立于某11年4月21日的个体工商户，经营者为刘梅，经营范围为厨房用具、卫生洁具、太阳能热水器、防盗门销售。

双鸭图公司为本案诉讼支付律师费3000元。

一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、南洋销售中心销售的被控侵权产品是否侵犯了双鸭图公司的第8246552号“”注册商标专用权；

二、南洋销售中心是否应赔偿双鸭图公司经济损失以及合理开支共计10万元。

对于第一个焦点问题，涉案第8246552号“”注册商标已经商标局核准注册，且在法定有效期内，商标注册人现为双鸭图公司，其享有的注册商标专用权应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，南洋销售中心销售的被控侵权产品的外包装箱上印制的两只鸭子图形及“济南圣吉奥实业有限公司（商标持有人）”文字，已经起到了识别商品来源的作用，系商标使用行为。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权产品外包装箱上的两只鸭子图形与第8246552号“”注册商标对比可见，被控侵权产品上印制的两只鸭子图形与该注册商标所采用的动物种类、姿态、位置、表情均一致，只是在衣着方面略有差异，构成商标近似，且以相关公众的一般注意力标准来判断，足以导致混淆。

双鸭图公司主张的第8246552号注册商标，核定使用商品为第11类，其中包含厨房用抽油烟机，与被控侵权产品属同一种商品，因此，一审法院认定被控侵权产品上外包装箱上使用的两只鸭子图形构成商标侵权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为，因此南洋销售中心销售本案被控侵权产品的行为侵犯了双鸭图公司的注册商标专用权，其虽辩称被控侵权产品具有合法来源，但证据不足，一审法院对此不予采信。

南洋销售中心还主张被控侵权产品有可能是济南圣吉奥实业有限公司授权中山市威致电器有限公司使用其商标期间生产的，但其未举证证明该产品的生产时间，且其进货时未对该商品的生产时间加以审查，应承担举证不能的后果，故一审法院对其该项答辩理由亦不予采信。

南洋销售中心应当依法承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。

对于第二个焦点问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，双鸭图公司未举证证明其所受到的实际损失或南洋销售中心因侵权所获得的利益，一审法院根据涉案注册商标的知名度、南洋销售中心的侵权时间和范围、南洋销售中心的主观恶意程度以及其给双鸭图公司造成的负面影响等因素，尤其参考南洋销售中心在济南市中级人民法院（2019）鲁01民初1681号案件中的赔偿数额，酌定南洋销售中心赔偿双鸭图公司经济损失及合理开支共计7000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，一审法院判决：一、南洋销售中心立即停止销售侵犯双鸭图标识（济南）有限公司的第8246552号“”注册商标专用权的商品的行为；

二、南洋销售中心于判决生效后十日内赔偿双鸭图公司经济损失及合理开支共计7000元；

三、驳回双鸭图公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由双鸭图公司负担1069元，由南洋销售中心负担1231元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

双鸭图公司提交如下证据：证据一、商标注册证四份（编号分别为24100244号、24707806号、11549808号、8246552号）；

证据二、作品登记证书两份（登记号分别为鲁作登字-2017-F-00015524、国作登字-2018-F-00588527）；

证据三、中华商标协会会员证一份；

证据四、双鸭图公司参加相关展会和博览会的照片九张。

证据五、二审律师代理费的相关凭证。

提交上述证据拟证明：双鸭图公司有权使用涉案注册商标，并对该商标进行了广泛宣传，投入了很大成本，南洋销售中心的侵权行为给双鸭图公司造成了严重经济损失，双鸭图公司进行维权所产生的二审诉讼代理费应由南洋销售中心承担。

南洋销售中心质证称，对于双鸭图公司提供的上述证据的真实性无异议，但相关照片不能证明有知名度，只是一种销售方式。

对于律师费的相关证据没有事实和法律依据，不应由南洋销售中心赔偿。

本院经审查，对双鸭图公司提交的上述证据的真实性予以确认，但该证据无法证明双鸭图公司所受到的实际损失或南洋销售中心因侵权所获得的利益，故对双鸭图公司主张的证明目的，本院不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，双鸭图公司系涉案第8246552号“”注册商标专用权人，该商标在有效期内，双鸭图公司依法享有的注册商标专用权受法律保护。

本案当事人争议的焦点问题是：一审法院认定的南洋销售中心向双鸭图公司赔偿经济损失及合理开支共计7000元的数额是否适当。

对此，本院分析如下： 首先，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三)项规定，一审法院认定被控侵权产品上外包装箱上使用的两只鸭子图形构成商标侵权，南洋销售中心销售侵犯注册商标专用权的商品，且未提交证据证明所售商品具有合法来源，其应承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任，该认定具有事实和法律依据，且双方当事人对此认定均未提出上诉，本院对一审法院的该项认定予以确认。

其次，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定：“销售侵犯注册商标专用权的商品的，构成侵犯注册商标专用权。

”故，被控侵权产品销售者的民事责任独立于生产者的民事责任，二者因过错程度、行为后果不同而承担的责任亦应有所不同。

本案一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、南洋销售中心的侵权时间和范围、主观恶意程度、造成的负面影响等因素，酌定赔偿数额为7000元，并无不当。

对双鸭图公司关于赔偿数额应为10万元的主张，其并未提供证据证明，本院不予支持。

双鸭图公司关于南洋销售中心不提供商品来源的主张，本院认为，本案中南洋销售中心提供了进、退货凭证，但该凭证中未明确体现上游销售者或生产者，该情况不影响商标权利人向被控侵权产品的生产者追究责任，不能因此加重销售者的民事赔偿责任，且在另案中其他权利人已经向法院主张认定产品包装上标注的生产者。

故，本案中南洋销售中心未能明确提供上游销售者的行为，不影响涉案商标权利人另行向生产者主张权利。

综上所述，双鸭图公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1069元，由双鸭图标识（济南）有限公司负担。

本判决为终审判决。