广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终895号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈小河，男，1990年出生，汉族，福建省泉州市人，初中文化，住泉州市安溪县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2019年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，2019年6月12日被逮捕，现押于宝安区看守所。

辩护人苏培楚，福建瀛莱律师事务所律师。

深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人陈小河犯假冒注册商标罪一案，于2020年3月6日作出（2019）粤0306刑初6154号刑事判决书。

宣判后，原审被告人陈小河不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：“3M”系明尼苏达采矿及制造公司的注册商标，商标注册证号为第884963号，续展有限期自1996年10月21日至2026年10月20日，核定使用商品为包括“预防滑落的背粘胶布”在内的第17类。

原审被告人陈小河从2016年开始，未经商标注册权利人许可，购进带有“3M”标识的双面胶半成品后，组织员工在深圳市宝安区松岗街道潭头第二工业区C区11栋3楼进行加工，由员工使用切割机切成小面的双面胶后进行包装，随后由陈小河进行销售。

2019年5月10日，侦查机关接到群众举报后前往上述地址当场抓获原审被告人陈小河，扣押陈小河使用的手机一部及三张送货单，同时在上述地址以及同一栋的2楼、潭头三村42栋旁仓库查获标有“3M”标识的双面胶776卷、防伪标识3盘以及纸盒20个。

经鉴定，现场查获的标有“3M”标识的双面胶中有658卷为假冒“3M”注册商标的商品。

经查，原审被告人陈小河已售假冒“3M”注册商标的双面胶价值人民币63085元，现场查获的658卷假冒“3M”注册商标的双面胶价值人民币2004075元。

上述事实，有经庭审质证、认证的涉案假冒“3M”双面胶、防伪标识及纸盒、手机的照片、抓获经过、原审被告人的身份信息、违法犯罪经历查询情况说明、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、送货单、物证制作说明、调取证据通知书、厂房租赁协议书、租房合同、身份证复印件、未授权证明、鉴定书、公司营业执照、请求书、授权委托书、商标注册证、情况说明等物证、书证材料、被害公司代理人覃鑫的陈述、证人陈某、莫某的证言、原审被告人陈小河的供述、现场勘验、检查笔录及照片、价格认定结论书、辨认笔录等证据予以证实，证据真实合法，相互印证。

据此，原审法院认为，原审被告人陈小河未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立，原审法院予以确认。

原审被告人陈小河在公安机关的供述称2016年年初自己开始生产销售假冒的“3M”双面胶，上家把制假的原材料大张双面胶发给自己，自己就用工厂的切割机切割好进行包装然后对外销售，有时应客户的要求贴上标有“3M”标识的防伪标识。

证人陈某、莫某的证言证实老板陈小河采购回来半成品的3M双面胶然后按照客户需求的尺寸进行加工再进行销售。

陈小河当庭辩解称自己采购成品未经处理进行转卖与审理查明的事实不符，陈小河购入假冒的半成品双面胶后应客户要求的尺寸进行切割并贴上假冒的防伪标识再对外出售，属于在同一种商品上使用与权利人注册商标相同商标的行为。

原审被告人陈小河构成假冒注册商标罪，辩护人关于原审被告人陈小河构成销售假冒注册商标的商品罪的辩护意见，原审法院不予采纳。

公诉机关指控原审被告人陈小河已销售金额达15万元主要依据的是陈小河在公安机关的多次供述，但原审被告人陈小河在庭审中予以否认，根据现场查获的三张送货单，清晰地记载了产品的型号规格和数量及价格，并经陈小河辨认全部系自己所销售的假冒“3M”双面胶的送货单，原审法院认定已售金额为送货单记载的63085元。

关于现场查获未销售侵权产品的价值，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，若侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

公诉机关提供了详细的计算清单，对照送货单，对能查清实际售价的9448、9448A、9448HK三种型号侵权产品按照实际销售的平均价格予以计算，其余型号无法查清实际售价的，按照宝安区价格认证中心根据被侵权产品的市场价格予以鉴定的价格进行计算，并扣除了无法鉴定以及正品的部分，指控现场查获未销售侵权产品的价值为2004075元于法有据，原审法院予以认定。

辩护人关于鉴定结论认定的价格过高的辩护意见，原审法院不予采纳。

本案假冒注册商标的行为已经完成，系犯罪既遂，辩护人关于本案是犯罪未遂的辩护意见，原审法院不予采纳。

结合原审被告人陈小河的犯罪情节及悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、原审被告人陈小河犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百零三万元（刑期从判决执行之日起算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2019年5月10日至2022年11月9日。

罚金限于判决生效后一个月内向原审法院一次性缴纳）。

二、缴获的假冒“3M”双面胶、防伪标识及纸盒，由扣押机关依法处理；

扣押的手机一部，发还原审被告人陈小河。

宣判后，原审被告人陈小河上诉提出：一、上诉人对罪名及金额有异议。

上诉人并不具备生产加工条件，买回来的假冒商品已是成品，均带有权利人的注册商标，只不过有的客户要得少，所以拆零卖给客户。

鉴定的价格比市场实际售价高出百分之五十左右，权利人提供的并不是给代理商或贸易商的市场价格，而是单方面认定的市场零售价。

另送货单中给“三合兴”的系正品，假冒产品做不到这个规格。

二、潭头三村仓库是上诉人主动带执法人员去的，有坦白表现。

三、上诉人家里有三个小孩需要养育，愿意支付一定罚金，请求酌情从轻处罚。

本院审理查明上诉人陈小河犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。

原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。

本院认为,上诉人陈小河未经注册商标所有人的许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，构成假冒注册商标罪。

上诉人陈小河在公安机关稳定供述自2016年初开始生产、销售假冒“3M”品牌的双面胶,采购的制假原材料上带有“3M”标识，会按照客户的规格要求用切割机对原材料进行切割并包装后对外销售，客户有需求时还将粘贴“3M”防伪标识。

案发现场加工用的切割设备、防伪标识及带“3M”标识的包装纸盒等可佐证前述供述。

此外，证人陈某、莫某的证言均证实涉案场所主要加工老板陈小河采购的半成品3M双面胶。

综上，上述人陈小河主张仅系销售半成品的3M双面胶与查明的事实不符，本院不予采纳。

关于已销售金额部分，现场查扣的三张送货单载明了假冒商品的型号、单价与数量，并经上诉人陈小河逐一辨认后确认均系其所售的假冒3M双面胶。

上诉人现主张送货单中部分系正品亦与查明的相关事实不符，本院不予采纳。

关于现场查获侵权产品的价值，原审法院已对可查清实际售价的侵权产品型号按实际售价计算，对无法查清实际销售价格的产品型号按照价格认证中心作出的被侵权产品的市场价格进行计算亦符合法律规定。

综上，原审法院对陈小河的量刑已结合了其犯罪情节及认罪悔罪态度，并无不当。

上诉人的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。

原判认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确、程序合法、量刑适当，依法应予维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。