浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民初10号 原告：温州金马文具用品制造有限公司，住所地：浙江省温州瓯江口产业集聚区瓯帆路288号。

法定代表人：杨春林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈加利，温州名创知识产权代理有限公司专利代理人。

被告：朱俊达，男，1978年8月10日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。

被告：陈增国，男，1963年6月26日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。

被告：温州市博彩文具有限公司，住所地：浙江省温州市高新技术产业开发区飞云江路68号2号楼1-3层。

法定代表人：陈建特，该公司总经理。

三被告共同委托诉讼代理人：郑斌，浙江聚祺律师事务所律师。

原告温州金马文具用品制造有限公司（以下简称金马文具）与被告朱俊达、陈增国、温州市博彩文具有限公司（以下简称博彩文具）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月9日进行证据交换并公开开庭进行了审理。

原告金马文具的委托诉讼代理人陈加利，三被告共同委托诉讼代理人郑斌到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告朱俊达停止销售侵犯原告第ＺＬ20173034××××.5号外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品；

2.判令被告博彩文具停止生产、销售侵犯原告第ＺＬ20173034××××.5号外观设计专利权的产品，销毁专用模具以及销毁尚未售出的全部侵权产品；

3.判令被告朱俊达、陈增国、博彩文具共同赔偿因其未经原告许可实施涉案专利给原告造成的经济损失，共计20万元；

4.本案诉讼费用由三个被告共同承担。

事实和理由：原告系专利号为ＺＬ20173034××××.5、名称为“水彩笔（ＺＷ-301）”的外观设计专利的专利权人，该专利于2017年8月1日申请，于2018年1月2日获得公告授权。

原告曾以陈增国、博彩文具为被告就涉案专利向法院提起诉讼。

宁波市中级人民法院于2019年6月10日判决陈增国、博彩文具立即停止生产侵害原告涉案专利权产品的行为，并销毁库存的侵权产品。

2019年9月5日原告申请对其前往义乌国际商贸城Ｈ1-21330号商位店铺购买商品的行为进行保全证据公证。

产品包装盒上印制有“温州市鹿城区黎明九龙制笔厂”等字样，由此可知，该产品来源于“温州市鹿城区黎明九龙制笔厂”。

2019年12月6日，原告申请对其前往温州市龙湾区蒲州街道飞云江路68号购买水彩笔的过程进行保全证据公证，该产品来源于温州市博彩文具有限公司和“温州市鹿城区黎明九龙制笔厂”。

鉴于“温州市鹿城区黎明九龙制笔厂”已注销，其实际经营者陈增国为本案适格被告。

原告认为，三被告未经权利人许可，明知专利侵权的情况下，仍以生产经营为目的，非法生产、销售大量侵权产品牟取非法利益，侵犯了原告的合法权益，使原告蒙受巨大经济损失。

此外，陈增国、博彩文具是再次侵权，主观侵权明显恶意。

故诉至法院。

三被告共同辩称：1.（2018）浙02民初2258号判决生效时间距本次公证不超过6个月，是执行问题，不应另行起诉；

2.被诉侵权产品未落入原告专利保护范围；

3.原告两次公证购买产品均为遗留库存产品，被告无新的制造行为；

4.陈增国、博彩文具并非重复侵权，且本案与陈增国无关；

5.被告朱俊达销售的产品来源于博彩文具具有合法来源，且是前案生效前提供的产品；

6.原告诉请赔偿金额过高；

7.原告要求销毁模具不应予以支持。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对于原告提供的专利授权公告文本、年费缴纳截图、专利评价报告、（2019）浙义证民内字第11099号公证书及实物、结案通知书，三被告对上述证据无异议，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据本院认定如下：对于原告提供的（2018）浙02民初2258号民事判决书、（2019）浙温东南证内字第20606号公证书及实物，三被告对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为被告陈增国、被告博彩文具在2018浙02民初2258号民事判决书生效后，并没有再次生产被控侵权产品，并非恶意侵权。

本院经审查对上述证据的真实性予以认定，至于能否实现其证明目的，另行分析评述。

三被告未向本院提交证据。

根据上述经审查确认的证据和当事人的陈述，本院认定事实如下： 原告系专利号为ＺＬ20173034××××.5、名称为“水彩笔（ＺＷ-301）”的外观设计专利的专利权人，该专利于2017年8月1日申请，于2018年1月2日获得公告授权，该专利现仍有效。

该外观设计的专利证书载明了专利的主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图、使用状态图、俯视放大图以及仰视放大图。

专利证书的简要说明记载该设计产品用于书写或绘画和纠正书写握姿的笔，设计要点在于产品的整体外观形状；

最能表明该外观设计设计要点的图片或照片为立体图。

2018年10月22日，国家知识产权局就该专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年6月10日，宁波市中级人民法院作出（2018）浙02民初2258号民事判决书，判决：一、博彩文具、陈增国立即停止生产侵害金马文具享有的专利号为ＺＬ20173034××××.5、名称为“水彩笔（ＺＷ-301）”的外观设计专利权产品的行为，并于判决生效之日起十日内销毁库存的侵权产品；

二、博彩文具、陈增国于判决生效之日起十日内连带赔偿金马文具经济损失50000元。

该判决生效时间为2019年7月8日。

2019年8月21日，宁波市中级人民法院作出（2019）浙02执345号结案通知书，通知书中载明：本案已执行完毕。

2019年9月5日，原告委托代理人王七十三向浙江省义乌市公证处申请保全证据公证。

2019年9月6日，浙江省义乌市公证处公证员陈某、工作人员王晓玲、拍摄人季剑鳌于与原告的委托代理人王七十三一起来到义乌国际商贸城Ｈ1-21330号商位。

王七十三向该店铺支付提前订好的货物尾款之后，该店铺工作人员将一张编号为Ｎｏ0002933《骏达文具》的单据及一张“朱俊达石小玲”名片和三件货交给王七十三。

原告购买上述货物总共花费1344元。

其后，王七十三从上述货物中抽取二盒“水彩笔”交给公证员带回义乌市公证处进行封存，拍摄人季剑鳌对提货地点外观、提货现场、提到的货物、单据及名片、抽取的封存物、封存物现状进行了拍照。

浙江省义乌市公证处对此出具了（2019）浙义证民内字第11099号公证书。

公证书附图显示：其中的“洞洞彩软头水彩笔”产品的塑料包装盒上印制有“温州市鹿城区黎明九龙制笔厂”等字样。

2019年12月6日，原告委托代理人王七十三向浙江省温州市东南公证处申请保全证据公证。

同日，该公证处公证员项某与公证员助理池怡随同申请人的委托代理人王七十三来到温州市龙湾区，王七十三以消费者的身份购买了两箱水彩笔（该水彩笔外包装上注明“洞洞彩软头水彩笔”）；

王七十三付款后当场取得了一张编号为ＮＯ.0004868的《发货清单》和一张编号为ＮＯ.6548281的《收款收据》及一张名片。

原告购买上述货物总共花费870元。

其后，公证员项某对王七十三购买的两个大纸箱中随意抽取其中两盒水彩笔装入另一纸箱，并封存，并拍摄相应的照片。

浙江省温州市东南公证处对此出具了（2019）浙温东南证内字第20606号公证书。

公证书附图显示：产品的外包装纸箱上有博彩文具的名称，ＮＯ.6548281的《收款收据》盖有博彩文具的公章，其中的“洞洞彩软头水彩笔”产品塑料包装盒上印有“温州市鹿城区黎明九龙制笔厂”等字样。

庭审中，当场拆封了公证封存的实物，原告明确被诉侵权产品包括：（2019）浙义证民内字第11099号公证书封存实物中标有“温州市鹿城区黎明九龙制笔厂”字样的一盒水彩笔以及（2019）浙温东南证内字第20606号公证书封存的两盒水彩笔。

原告和三被告均确认三盒水彩笔的外观完全一致。

经比对，原告认为被诉侵权设计与涉案外观专利设计相同，三被告认为两设计即不相同也不近似。

此外，原告和三被告均确认本案被诉侵权产品与（2018）浙02民初2258号案件被诉侵权产品外观相同。

被告博彩文具主张涉案产品系遗留库存产品，但主张无专用模具和库存产品；

被告朱俊达认可销售了涉案产品，但主张无库存产品。

另查明，原告为本案支付了一定的产品购买费、公证费和代理费。

又查明，被告博彩文具系有限责任公司，成立于2018年8月29日，注册资本100万元，经营范围为：生产、销售：文具。

温州市鹿城区黎明九龙制笔厂系个体工商户，成立于1995年1月11日，经营者为陈增国，登记的经营场所为温州市蒲州水抽巷10号，经营范围为：水笔、彩笔、圆珠笔加工。

温州市鹿城区黎明九龙制笔厂已于2018年8月8日核准注销。

经营场所为中国小商品城国际商贸城H1-21330B号商位的个体工商户无字号，注册日期为2013年11月15日，其经营者为朱俊达。

本院认为，原告系专利号为ＺＬ20173034××××.5、名称为“水彩笔（ＺＷ-301）”的外观设计专利的专利权人，该专利权现依法有效，受法律保护。

本案主要的争议焦点是：一、本案是否构成重复起诉；

二、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

三、三被告应当如何承担民事责任。

关于争议焦点一，根据法律规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

当事人重复起诉的，裁定不予受理；

已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。

”本院注意到，（2018）浙02民初2258号判决是基于博彩文具、陈增国的生产行为，并未认定博彩文具、陈增国实施了销售行为，本案所涉两次公证时间为2019年9月6日和2019年12月6日，均晚于2019年8月21日，且涉及到销售行为。

本院认为，本案当事人、诉讼标的、诉讼请求与（2018）浙02民初2258号案件并不相同，并非重复起诉，故原告有权提起本案诉讼。

关于争议焦点二，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断外观设计专利是否相同或者近似，应当以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征进行比对。

本案中，三被告认为被诉侵权设计与涉案专利即不相同也不近似，主要区别点在于：1.从俯视放大图看，涉案专利设计的笔盖外壁内圈是曲线，被诉侵权设计对应位置是圆形，无曲线幅度；

2.从后视图看，涉案专利握笔套上的镂空凹槽是斜椭圆形，被诉侵权设计则是平放椭圆；

3.涉案专利笔杆是圆柱形，被诉侵权产品笔杆是三棱柱形。

本院认为，涉案专利产品及被诉侵权产品均为水彩笔，系相同产品。

经比对，本院认为两设计具有以下相同点：1.整体由笔帽及笔杆组成，笔盖有两层结构，外壁及圆柱形芯柱；

2.笔盖芯柱顶部中间有一个圆形凹面，圆形外壁呈一圈凹凸起伏的花瓣形状，笔盖外圈表面上有一圈均匀的长水滴状凹槽分布；

3.笔杆从后盖到握笔段处呈上细下粗的近三棱柱形，笔杆与握笔套之间有一圈凹槽，握笔套有九个椭圆形镂空凹槽，笔头为圆锥形。

两设计的主要区别点在于涉案专利笔杆上的椭圆形镂空呈45度倾斜排列，被诉侵权设计的这一部分则呈水平状态。

从一般消费者的角度观察，两设计的整体造型相似，上述区别属于细微局部的差异，没有改变整体的视觉效果，不产生视觉效果上的显著差异，在正常使用状态下也不易被直接观察到，故被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上无实质性差异，本院认定两设计构成近似，被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点三，根据原告提交的公证书和当事人庭审陈述，足以认定被告朱俊达、博彩文具实施了销售本案被诉侵权产品的行为。

本院注意到，原告和三被告均确认本案被诉侵权产品与（2018）浙02民初2258号案件被诉侵权产品外观相同，且被告博彩文具主张涉案产品系遗留库存产品。

本院认为，仅凭现有证据不足以认定，被告陈增国、博彩文具在前案执行完毕后再次实施了制造本案被诉侵权产品的行为。

此外，本院亦认为，现有证据不足以认定陈增国与博彩文具共同实施了销售被诉侵权产品的行为，故对于原告有关陈增国的诉讼请求，本院不予支持。

被告朱俊达未经原告许可，以生产经营目的销售被诉侵权产品，已构成专利侵权。

关于被告朱俊达的合法来源抗辩，本院注意到，博彩文具在庭审中明确认可涉案产品是其销售给朱俊达的，鉴于原告并未提交证据证明被告朱俊达明知或应知其销售的产品系侵害涉案专利权的产品，故其合法来源抗辩成立，不承担赔偿责任，但仍应承担停止侵权的民事责任。

被告博彩文具未经原告许可，以生产经营目的销售被诉侵权产品，已构成专利侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于原告要求销毁专用模具以及库存侵权产品等诉讼请求，鉴于原告并无充分证据证明，本院不予支持。

关于博彩文具的赔偿金额，因原告未提供其因被告博彩文具侵权所受到的实际损失或被告博彩文具因侵权所获得的利益的确切依据，且原告要求适用法定赔偿，本院根据涉案专利权的类型、被告侵权的性质和情节等因素予以考量，尤其考虑到被告博彩文具在前案判决生效后仍继续销售侵权产品，侵权故意明显具有主观恶意，酌情确定被告博彩文具赔偿原告经济损失60000元。

综上，原告的部分诉讼请求具有事实根据和法律依据，本院予以支持。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告朱俊达停止销售侵害原告温州金马文具用品制造有限公司享有的专利号为ＺＬ20173034××××.5、名称为“水彩笔（ＺＷ-301）”的外观设计专利权的产品；

二、被告温州市博彩文具有限公司停止销售侵害原告温州金马文具用品制造有限公司享有的专利号为ＺＬ20173034××××.5、名称为“水彩笔（ＺＷ-301）”的外观设计专利权的产品；

三、被告温州市博彩文具有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告温州金马文具用品制造有限公司经济损失60000元；

四、驳回原告温州金马文具用品制造有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由原告温州金马文具用品制造有限公司负担1505元，被告温州市博彩文具有限公司负担2795元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式六份，上诉于浙江省高级人民法院。

（此页无正文） 审　判　长　　祝　芳 人民陪审员　　夏如珍 人民陪审员　　王锡莉 二〇二〇年七月一日 书　记　员　　沈梁丹 适用法律： 一、《中华人民共和国民法总则》 第一百二十三条民事主体依法享有知识产权。

知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利： …… （二）发明、实用新型、外观设计；

…… （八）法律规定的其他客体。

第一百七十九条承担民事责任的方式主要有： （一）停止侵害；

…… （八）赔偿损失。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任方式，可以单独适用，也可以合并适用。

二、《中华人民共和国专利法》 第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》 第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响： （一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。