{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 (2021)最高法知行终70号 上诉人（原审原告）：舒汇食品（苏州）有限公司。

住所地：江苏省常熟市支塘镇工业园区**。

法定代表人：林文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王成峰，上海双创律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：杨玉方，该局审查员。

委托诉讼代理人：程强，该局审查员。

原审第三人：信华食品（漳州）有限公司。

住所地：福建省漳州市金峰工业区前山小区。

法定代表人：杨博仁，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：陈智雄，福州市众韬专利代理事务所（普通合伙）专利代理师。

上诉人舒汇食品（苏州）有限公司（以下简称舒汇公司）因与被上诉人国家知识产权局及原审第三人信华食品（漳州）有限公司（以下简称信华公司）外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年6月29日作出的（2020）京73行初6482号行政判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

舒汇公司上诉请求：1.撤销原审判决及国家知识产权局作出的第43433号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定）；

2.一、二审诉讼费由国家知识产权局负担。

事实与理由：（一）国家知识产权局及原审法院适用法律错误，本案应当适用修改后即现行《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）及《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称专利法实施细则）。

国家知识产权局和原审法院根据2009年10月1日起施行的《施行修改后的专利法的过渡办法》（以下简称专利法过渡办法）第2条，以及2010年2月1日起施行的《施行修改后的专利法实施细则的过渡办法》（以下简称专利法实施细则过渡办法）第2条，适用2000年8月25日修订的《中华人民共和国专利法》（以下简称2000年专利法）和2002年12月28日修订的《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称2002年专利法实施细则），属于适用法律错误。

根据《中华人民共和国立法法》关于“新法优于旧法”的规定，舒汇公司于2019年提出无效宣告请求，国家知识产权局应当依据现行专利法及专利法实施细则进行审查。

（二）国家知识产权局及原审法院认定事实错误，主要包括：1.国家知识产权局采纳信华公司的反证，得出“根据反证1公证内容，无论是日本雅虎博客还是日本阿米巴博客，博文的图片修改后，博文的发布时间并不会随之发生改变”的结论。

2.国家知识产权局依据舒汇公司的证据，得出“关于证据2第4页和第10页博文的发布主体，各方均未补充其他信息或证据，在案证据不能证明发布主体与双方当事人有利害关系；

根据证据2的内容，两篇博文均是日常生活的个人分享，发布主体对已发布的博文进行修改也是较为常见的情形。

因此，现有证据不足以证明证据2第4页和第10页博文中显示的发布时间即为该页显示图片的发布时间。

”对此，舒汇公司认为，国家知识产权局及原审法院存在如下逻辑错误：1.既然根据反证1认定了“博文的图片修改后，博文的发布时间并不会随之发生改变”，这就说明博文上的时间不能修改。

2.既然“在案证据不能证明发布主体与双方当事人有利害关系”，那么如何能证明舒汇公司与该博主有利害关系。

3.关于“发布主体对已发布的博文进行修改也是比较常见的情形”的推论，属于无中生有。

信华公司没有证据证明舒汇公司公证的博文内容被修改。

国家知识产权局及原审法院可以通过委托鉴定来查明这一事实。

因此，国家知识产权局得出“现有证据不足以证明证据2第4页和第10页博文中显示的发布时间即为该页显示图片的发布时间”的结论，显属错误。

国家知识产权局辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，舒汇公司的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

信华公司述称：（一）国家知识产权局及原审法院适用法律正确，舒汇公司对于相关法律规定的理解错误。

（二）国家知识产权局及原审法院对于事实的认定完全正确。

根据证据2和反证1的内容可知，舒汇公司就证据2所主张的现有设计并不能证明该设计在本专利申请日前已经处于专利法意义上的公开状态。

（三）与本案关联的侵害外观设计专利权纠纷一案[案号为（2020）最高法民再156号，再审申请人为信华公司，被申请人为舒汇公司，一审被告为漳州市兴广得商贸有限公司（以下简称兴广得公司）]，已由最高人民法院作出再审判决。

舒汇公司在该再审案件中提交的现有设计抗辩证据，与在本案无效宣告请求审查程序中提交的证据完全相同。

（2020）最高法民再156号民事判决认定，舒汇公司提交的用于主张现有设计抗辩的证据2不构成现有设计，其主张的现有设计抗辩不成立，舒汇公司的相关行为侵害了信华公司的外观设计专利权。

综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

舒汇公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年6月2日立案受理。

舒汇公司起诉请求：1.撤销国家知识产权局作出的被诉决定；

2.本案诉讼费由国家知识产权局负担。

国家知识产权局原审辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求依法驳回舒汇公司的诉讼请求。

信华公司原审述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求依法驳回舒汇公司的诉讼请求。

原审法院认定事实：本专利是专利号为200930172651.9、名称为“包子（工字形）”的外观设计专利，其申请日为2009年6月25日，授权公告日为2010年5月19日，专利权人为信华公司。

2019年5月24日，舒汇公司向国家知识产权局提出无效宣告请求，同时提交了如下证据： 证据1：（2019）沪东证经字第5104号公证书复印件及部分网页翻译件。

证据2：（2019）沪东证经字第5837号公证书（以下简称5837号公证书）复印件及部分网页翻译件。

经查，证据2于2019年5月5日对两篇博文进行的公证，其中第4-8页是日本雅虎（Yahoo）博客一篇博文的网页截屏，第10-12页是日本阿米巴（Ameba）博客一篇博文的网页截屏。

2019年6月18日，国家知识产权局受理舒汇公司的无效宣告请求。

2019年8月2日，信华公司提交意见陈述书，同时提交了如下证据： 反证1：（2019）闽漳佳证民内字第2328号公证书（以下简称2328号公证书）复印件。

经查，反证1是2019年7月29日对日本雅虎（Yahoo）博客和日本阿米巴（Ameba）博客相关网页进行的公证及其翻译。

第6-29页针对日本雅虎（Yahoo）博客，主要内容为：打开http://www.yahoo.co.jp，点击该页面左侧导航栏中的“一个博客”，打开后点击页面最底端的“帮助联系我们”（参见第13页），打开后点击页面左侧“按类别搜索”之下的“创建博客，发表文章”（参见15页），打开后点击页面的“4.博客文章的发布”（参见第19页），打开后点击页面下端“看到这个帮助的人也看到了这个帮助”之下的“修复文章”（参见第23页），打开后的页面上的中间文字记载“如果您修改文章，则文章的发布日期不会更改”（参见第29页）。

第30-63页针对日本阿米巴（Ameba）博客，主要内容为：打开http://www.ameba.jp，在登录页面输入账号和密码进行登录，进入mailong的博客，找到一篇已经发表的题为“未来”的博文，第42页和第43页均显示发布时间为2013年3月1日。

对该博文进行编辑，使用其他图片替换博文中第一张图片后再次发表，修改后博文的发布时间仍是2013年3月1日，显示的发布时间并未改变。

2019年9月16日，国家知识产权局进行了口头审理。

2020年2月17日，国家知识产权局作出了被诉决定。

在本案诉讼过程中，舒汇公司向原审法院补充提交了部分在无效宣告请求审查阶段没有向国家知识产权局提交的新证据材料。

对此，信华公司、国家知识产权局均以上述材料不是被诉决定作出的依据为由，认为上述材料不应被接受为证据。

在原审庭审过程中，舒汇公司当庭表示，其对于被诉决定之“一、案由”部分无异议。

原审法院认为：专利行政诉讼案件中，法院需对被告具体行政行为的合法性进行审查，因此应以被告作出该行政行为时所依据的证据，即无效宣告请求人和专利权人在申请无效宣告阶段所提交的证据为依据。

舒汇公司作为无效宣告程序的发起人，理应在无效宣告程序中向国家知识产权局提交这些证据材料。

然而，舒汇公司不但未在无效宣告阶段提交前述证据材料，而且对于其在诉讼过程中才提交这些证据的做法亦未做出合理解释。

由于这些证据不是国家知识产权局作出被诉决定的依据，故不应作为审查被诉决定是否具备合法性的事实根据。

鉴此，对于舒汇公司向原审法院提交的其在无效宣告程序中没有向国家知识产权局提交的新证据材料，原审法院均不予采信。

国家知识产权局在新旧专利法及其实施细则的选择适用方面亦无不当，原审法院对此予以认可。

2000年专利法第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

2002年专利法实施细则第二条第三款规定：专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

本案中，首先，根据反证1公证的内容，无论是日本雅虎（Yahoo）博客，还是日本阿米巴（Ameba）博客，博文的图片修改后，博文的发布时间并不会随之发生改变。

关于证据2第4页和第10页博文的发布主体，各方均未补充其他信息或证据，在案证据不能证明发布主体与双方当事人有利害关系；

根据证据2的内容，两篇博文均是日常生活的个人分享，发布主体对已发布的博文进行修改也是比较常见的情形，因此，现有证据不足以证明证据2第4页和第10页博文中显示的发布时间即为该页所示图片的发布时间。

其次，日本雅虎（Yahoo）博客和日本阿米巴（Ameba）博客均属于域外平台，关于在上述两个平台发布的博文的可见范围以及可见范围的修改机制，舒汇公司未进行有效说明，也未提供相关证据予以证明。

关于日本雅虎（Yahoo）博客，反证1第19页是关于发布博客的介绍页面，右栏中间的“5.关于披露范围”部分提到“Yahoo!Blog允许您设置文章、档案和投票的披露范围。

设置是：所有公众（每个人都可以看到）最多粉丝（可以被注册为自己喜欢的人和注册为朋友的人看到）……”。

由于页面所限，并未表述完整。

关于日本阿米巴（Ameba）博客，反证1第53页显示阿米巴（Ameba）博客的博文经修改后再次发布时有两种可见范围的选项，即“向所有人开放”和“会员私人展览”。

因此，仅凭证据2和反证1，无法确认上述两个平台发布的博文的可见范围以及可见范围的修改机制。

而且，即使可以认定证据2第4页和第10页博文中显示的发布时间即为该页所示图片的发布时间，也无法确认上述两张图片是否在发布时即处于专利法意义上的公开状态。

根据现有证据，不能证明证据2第4页中间的发布在日本阿米巴（Ameba）博客的一篇博文中的图片，以及第10页上部的发布在日本雅虎（Yahoo）博客的一篇博文中的图片的公开时间在本专利申请日之前，故不能证明上述图片所示外观设计属于本专利的现有设计。

舒汇公司关于本专利不符合2000年专利法第二十三条规定的无效宣告理由不能成立。

最后，本专利要求保护的是一种包子的外观，显然可以应用于产业上。

本专利涉及的包子是否可以形成批量生产，与该款包子是采用手工生产手段还是机械生产手段并无直接关系，该款包子下部包体部分呈四方扁平状，上部起褶部分为“工”字形，无论是手工生产手段，还是机械生产手段，都可以完成该款包子的批量制作。

诚然，该款包子在蒸煮冷却过程中，其形状、表面凸凹纹理会发生二次随机性的形状变化，如果采用手工手段制作也难免会存在个体差异，但通常情况下这些形状变化、个体差异都是细微的，在一般消费者的认知范围内不会认为是不同的产品。

因此，舒汇公司有关本专利不符合专利法实施细则第二条第三款规定的主张，不能成立。

由于舒汇公司对被诉决定中所涉及的其他内容不持异议，故原审法院对此不再予以评述。

综上，原审法院判决：驳回舒汇公司的诉讼请求。

案件受理费100元，由舒汇公司负担。

本案二审期间，信华公司为支持其陈述意见，向本院提交了两份证据：1.最高人民法院（2020）最高法民再156号民事判决书；

2.舒汇公司根据前述再审判决向信华公司支付103万元的转账记录，共同用以证明舒汇公司关于本专利所对应的设计已在申请日前公开的主张不能成立。

舒汇公司的质证意见为：1.对证据1的真实性、合法性认可；

2.对证据2的真实性、合法性认可，但不认可关联性。

国家知识产权局的质证意见为：该两份证据在无效宣告审查程序中没有作为证据提交，与本案不具有关联性。

本院的认证意见为：对信华公司提交的两份证据的真实性予以认可。

信华公司提交的两份证据，均是为了证明舒汇公司在本案所主张的设计不构成现有设计，故该两份证据与本案待证事实具有关联性。

关于该两份证据的证明力，将在本判决的判理部分予以阐述。

本案二审期间，舒汇公司、国家知识产权局均未提交新证据。

本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明，信华公司以舒汇公司、兴广得公司为被告提起的侵害外观设计专利权纠纷的相关情况如下： 1.一审阶段的相关情况。

福建省福州市中级人民法院作出（2018）闽01民初1972号民事判决：一、舒汇公司应于判决生效之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵害信华公司享有涉案专利权（注：对应的即本专利，以下同。

）的产品；

二、兴广得公司应于判决生效之日起立即停止销售侵害信华公司享有的涉案专利权的产品；

三、舒汇公司应于判决生效之日起十日内赔偿信华公司经济损失和为制止侵权所支出的合理费用共计103万元；

四、驳回信华公司的其他诉讼请求。

2.二审阶段的相关情况。

一审宣判后，舒汇公司不服，向福建省高级人民法院提起上诉。

舒汇公司在二审阶段主张被诉侵权设计实施的是现有设计，为此提交了5837号公证书予以证明。

福建省高级人民法院经二审审理，认定舒汇公司的现有设计抗辩成立，据此作出（2019）闽民终669号民事判决：一、撤销（2018）闽01民初1972号民事判决；

二、驳回信华公司的诉讼请求。

3.再审阶段的相关情况。

二审宣判后，信华公司不服，向本院申请再审。

信华公司于再审阶段提交了2328号公证书。

本院再审查明如下事实：2328号公证书显示，2019年7月29日，公证机关对日本雅虎博客和日本阿米巴博客相关网页进行公证。

针对日本雅虎博客，主要内容：打开http://www.yahoo.co.jp，点击该页面左侧导航之下的“一个博客”，打开后，点击页面最底端“帮助联系我们”，打开后，点击页面左侧“按类别搜索”之下“创建博客，发表文章”，打开后点击右侧“4.博客文章的发布”，打开后，点击页面下端“看到这个帮助的人也看到了这个帮助”之下的“修复文章”，打开后，页面上记载“如果您修改文章，则文章的发布日期不会更改。

”针对日本阿米巴（Ameba）博客，主要内容：打开http://www.ameba.jp，在登录页面输入账号和密码进行登录，进入mailong的博客，找到一篇已经发表的题为“未来”的博文，显示发布时间为2001年3月1日，对该博文进行编辑，使用其他图片替换博文中第一张图片后再次发表，修改后博文的发布时间仍是2001年3月1日，显示的发布时间并未改变。

根据2328号公证书记载，日本雅虎博客“关于披露范围”的规则为：Yahoo!Blog允许您设置文章、档案和投票的披露范围。

设置是：所有公众（每个人都可以看到），最多粉丝（可以被注册为自己喜欢的人和注册为朋友的人看到）……；

阿米巴博客在发布时允许对公开范围进行选择，包括“向所有人开放”“会员私人展览”。

舒汇公司再审阶段提交的日本令和2年登薄第241号认证书，其中包括日本阿米巴博客、npdjapan博客、livedoor博客，guttaron博客，其中的博客图片显示有叉烧包图片，日期显示时间在本案涉案专利申请日之前，舒汇公司以此主张现有设计抗辩。

再审审理期间，涉案专利保护期于2019年6月24日已经届满，信华公司明确表示放弃其在一审中的第1项和第2项诉讼请求。

针对“舒汇公司主张的现有设计抗辩是否成立”该争议焦点问题，本院再审认为：“2008年专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十二条规定，对于被诉侵权人主张的现有技术抗辩或者现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术或者现有设计。

涉案专利申请日为2009年6月25日，因此应当适用2000年修正的专利法界定现有设计。

2000年专利法第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。

因此，舒汇公司主张现有设计抗辩应当由其提供证据证明在涉案专利申请日之前，其主张的现有设计已经处于专利法意义上的公开状态。

本案中，舒汇公司以日本雅虎博客和阿米巴博客中刊载的照片作为主张现有设计抗辩的依据，但其提供的公证证据中，并未体现出寻找搜索对象的过程，在本院组织的询问中也没有还原寻找搜索对象的过程。

根据信华公司在再审阶段补充提交的证据可知，无论是日本雅虎博客，还是日本阿米巴博客，对博文的图片修改后，博文的发布时间并不会随之发生改变。

因此，在没有其他证据予以佐证的情况下，仅通过前述博客中记载的日期难以确定其主张的现有设计图片的公开日期在涉案专利申请日之前。

加之，日本雅虎博客和日本阿米巴博客均属于域外平台，关于在上述两个平台发布的博文的可见范围以及可见范围的修改机制，舒汇公司未进行充分说明，也未提供相关证据予以证明。

结合信华公司再审阶段提交的公证书可知，日本雅虎博客允许对披露范围进行限制，阿米巴博客博文修改后再次发布时也可以选择可见的范围。

综上，舒汇公司提交的证据尚不足以证明在涉案专利申请日之前，其主张的现有设计已经处于专利法意义上的公开状态。

舒汇公司在再审中补充了同为日本博客中的其他图片作为现有设计证据，但上述图片均不属于在一、二审中主张的现有设计抗辩内容，亦均未体现公证对象的选择过程，未体现博客公开范围的选择规则，亦未体现图片的修改规则。

加之，在信华公司已经提供反证，证明日本雅虎博客、日本阿米巴博客在博文的图片经过修改后，博文的发布时间并不会随之发生改变的情况下，舒汇公司依据在再审期间补充提交的同为日本博客中刊载的图片主张现有设计抗辩，本院不予支持。

” 本院于2020年9月30日作出（2020）最高法民再156号民事判决：一、撤销福建省高级人民法院（2019）闽民终669号民事判决；

二、撤销福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民初1972号民事判决第1、2、4项；

三、维持福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民初1972号民事判决第3项；

四、驳回信华公司其他诉讼请求。

本院认为，本案的二审争议焦点问题是：（一）原审法院适用法律是否正确；

（二）原审法院关于本专利符合2000年专利法第二十三条规定的认定是否正确。

一、关于原审法院适用法律是否正确的问题 舒汇公司上诉认为，本案应当适用现行专利法及专利法实施细则，而非2000年专利法及2002年专利法实施细则，原审法院适用法律错误。

对此，本院认为： 首先，关于本案是否应当适用2000年专利法。

2008年12月27日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议在2000年专利法的基础上进行第三次修正，形成现行专利法。

为配合此次修正，国家知识产权局于2009年9月29日公布了专利法过渡办法。

该过渡办法第八条规定：“本办法自2009年10月1日起施行。

”该过渡办法第二条第一款规定：“修改前的专利法的规定适用于申请日在2009年10月1日前（不含该日，下同）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权；

修改后的专利法的规定适用于申请日在2009年10月1日以后（含该日，下同）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权；

但本办法以下各条对申请日在2009年10月1日前的专利申请以及根据该申请授予的专利权的特殊规定除外。

”该过渡办法第三条至第七条属于上述除外情形的“特殊规定”，分别涉及：1.2009年10月1日以后请求给予实施专利的强制许可；

2.管理专利工作的部门对发生在2009年10月1日以后的涉嫌侵犯专利权行为进行处理；

3.管理专利工作的部门对发生在2009年10月1日以后的涉嫌假冒专利行为进行查处；

4.专利权人在2009年10月1日以后标明专利标识；

5.在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在2009年10月1日以后委托或者变更专利代理机构。

亦即，对于申请日在2009年10月1日前的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权，一般情况下应当适用2000年专利法，但如果涉及上述五种情形之一，则应当适用现行专利法的相关规定。

本案中，本专利系于2009年6月25日提出申请，早于2009年10月1日，且本案涉及的法律问题是新颖性的认定，不属于专利法过渡办法规定的上述五种例外情形，故依照专利法过渡办法第二条第一款的规定，对本专利是否具备新颖性的审查判断应当适用2000年专利法。

其次，关于本案是否应当适用2002年专利法实施细则。

为配合专利法的第二次修正与第三次修正，国务院先后于2002年12月28日、2010年1月9日完成专利法实施细则的第一次修订和第二次修订。

同时，为配合专利法的第三次修正，国家知识产权局于2010年1月21日公布了专利法实施细则过渡办法。

该过渡办法第七条规定：“本办法自2010年2月1日起施行。

”该过渡办法第二条规定：“修改前的专利法实施细则的规定适用于申请日在2010年2月1日前（不含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权；

修改后的专利法实施细则的规定适用于申请日在2010年2月1日以后（含该日，下同）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权；

但本办法以下各条对申请日在2010年2月1日前的专利申请以及根据该申请授予的专利权的特殊规定除外。

”该过渡办法第三条至第六条属于上述除外情形的“特殊规定”，涉及以下情形：1.2010年2月1日以后以不符合专利法第二十三条第三款的规定为理由提出无效宣告请求的，对该无效宣告请求的审查适用修改后的专利法实施细则第六十六条第三款的规定；

2.2010年2月1日以后提出无效宣告请求的，对该无效宣告请求的审查适用修改后的专利法实施细则第七十二条第二款的规定；

3.专利国际申请的申请人在2010年2月1日以后办理进入中国国家阶段手续；

4.在2010年2月1日以后请求国家知识产权局中止有关程序；

5.在2010年2月1日以后请求退还多缴、重缴、错缴的专利费用；

6.在2010年2月1日以后缴纳申请费、公布印刷费和申请附加费；

7.在2010年2月1日以后办理授予专利权的登记手续。

但是，如前所述，本案涉及的情形主要是判断本专利是否具备新颖性，该情形既不属于上述第1点规定情形（现行专利法第二十三条第三款系关于“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得合法权利相冲突”的规定），也不属于上述第2点规定情形（现行专利法实施细则第七十二条第二款系关于“专利复审委员会作出决定之前，无效宣告请求人撤回其请求或者其无效宣告请求被视为撤回的，无效宣告请求审查程序终止。

但是，专利复审委员会认为根据已进行的审查工作能够作出宣告专利权无效或者部分无效的决定的，不终止审查程序”的规定），更与第3-7点规定的情形无涉。

鉴于本专利系于2009年6月25日提出申请，早于2010年2月1日，故依照专利法实施细则过渡办法第二条之规定，对本专利是否具备新颖性的审查判断应当适用2002年专利法实施细则。

综上，原审法院适用2000年专利法及2002年专利法实施细则，对国家知识产权局作出的被诉决定的合法性问题进行审查，并无不当。

舒汇公司关于原审法院适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于本专利是否符合2000年专利法第二十三条规定的问题 舒汇公司上诉认为，一方面，根据信华公司提供的反证1即2328号公证书，可以证明博客文章的发布时间不会因为文章图片的修改而发生改变；

另一方面，本案并无证据证明舒汇公司与证据2即5837号公证书中的日本博客文章发布者存在利害关系。

进而，信华公司没有证据证明舒汇公司公证的博客文章内容被修改。

原审法院的分析逻辑错误，故据此得出的“现有证据不足以证明证据2第4页和第10页博文中显示的发布时间即为该页显示图片的发布时间”的认定结论亦属错误。

舒汇公司上诉理由的实质，是认为其在无效宣告请求审查阶段提交的5837号公证书所记载的相关内容足以证明本专利实施的是现有设计，不具备新颖性。

结合舒汇公司提交的5837号公证书及信华公司提交的2328号公证书，本院评述如下： 根据2000年专利法第二十三条的规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

本案中，舒汇公司提交的5837号公证书的两张图片不能构成本专利的现有设计，理由如下：一方面，虽然，舒汇公司所主张的5837号公证书第4页、第10页的图片公开时间早于本专利申请日。

但是，根据信华公司提交的2328号公证书记载的事实，无论是日本雅虎（Yahoo）博客，还是日本阿米巴（Ameba）博客，博文图片修改后，博文发布时间并不会随之发生相应改变。

故在没有其他证据予以佐证的情况下，仅通过5837号公证书中日本雅虎博客和日本阿米巴博客记载的发布日期，尚难以认定舒汇公司主张的现有设计图片的公开日期早于本专利申请日。

另一方面，日本雅虎博客和日本阿米巴博客均属于域外网络平台，针对该两网络平台发布的博客文章的可见范围以及可见范围的修改机制，舒汇公司并未进行有效说明，也未提供相关证据予以证明。

相反，根据（2020）最高法民再156号民事判决查明的事实，信华公司提交的2328号公证书可以证明日本雅虎博客允许对披露范围进行限制，日本阿米巴博客的博文修改后再次发布时也可以选择可见范围。

故即使舒汇公司根据5837号公证书主张的日本雅虎博客和日本阿米巴博客的图片公开日期早于本专利申请日，亦不足以认定该两张图片展示的外观设计在本专利申请日前已为公众所知悉。

因此，舒汇公司所主张的5837号公证书中的两张图片，不能构成破坏本专利新颖性的现有设计。

综上，原审法院关于本专利符合2000年专利法第二十三条规定的认定，并无不当。

舒汇公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，舒汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由舒汇食品（苏州）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　何　鹏 审判员　欧宏伟 审判员　唐小妹 二〇二一年三月二十九日 法官助理陈文琳 书记员管众 裁判要点 案号 （2021）最高法知行终70号 案由 外观设计专利权无效行政纠纷 合议庭 审判长：何鹏 审判员：欧宏伟、唐小妹 法官助理：陈文琳 书记员：管众 裁判日期 2021年3月29日 关键词 外观设计专利；

现有设计；

新颖性 涉案专利 “包子（工字形）”外观设计专利（ZL200930172651.9） 当事人 上诉人（原审原告）：舒汇食品（苏州）有限公司；

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局；

原审第三人：信华食品（漳州）有限公司。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

（原判主文：驳回原告舒汇食品（苏州）有限公司的诉讼请求。

第43433号无效宣告请求审查决定主文：维持200930172651.9号外观设计专利权有效。

） 涉案法条 《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第二十三条；

《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项。

法律问题 2000年修正专利法关于外观设计专利权的授予条件 裁判观点 授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似。

注：本摘要并非裁判文书之组成部分，不具有法律效力。