广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤19刑终129号原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。

上诉人（原审被告人）王旭武，男，1984年4月9日出生，汉族，小学文化,系深圳市科能新能源科技有限公司经营者，住广东省揭阳市揭东区×××××××××××××××，公民身份号码为445××××××××××××978（以上身份情况均是被告人自报）。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2019年12月3日被羁押，于次日被刑事拘留，于2020年1月3日被东莞市公安局取保候审，于2020年9月21日被逮捕。

现押于东莞市第二看守所（牛山）。

辩护人田华山，广东旭昶律师事务所律师。

广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人王旭武犯假冒注册商标罪一案，于2020年11月17日作出（2020）粤1973刑初2965号刑事判决。

原审被告人王旭武不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定，第9406977号注册商标“”注册人是苹果公司，核定使用商品是电池、电池充电器等，有效期从2012年5月14日至2022年5月13日；

第14570573号注册商标“iPhone”注册人是苹果公司，有效期从2015年7月7日至2025年7月6日。

2019年8月开始，被告人王旭武租赁东莞市塘厦镇科苑城工业区阿宝工业园C栋3楼用于经营深圳海洋电子公司（以下简称海洋公司）及作为深圳市科能新能源科技有限公司（以下简称科能公司）的办公点。

王旭武在未取得苹果注册商标所有人授权许可的情况下，收购二手的苹果手机电池及购买洗板水、测试仪等工具，雇佣他人在海洋公司内对二手苹果手机电池进行挑选、检测、清洗、翻新、包装，并在包装上贴上带有苹果注册商标的标签用于出售。

2019年12月3日，民警在该办公点将王旭武抓获归案，并在该公司内缴获假冒苹果注册商标的手机电池共11923块（价值约600816.3元）及标识约13万张、电池综合测试仪一台、洗板水一瓶。

上述13万张标签，部分标有“iPhone”注册商标并载明“合格证已检验美国苹果公司”，部分为“”标识标签，部分为“适用于iPhone”。

经苹果电脑贸易（上海）有限公司鉴定，上述11923块苹果手机电池及标有“iPhone”“”注册商标的标识均为假冒苹果公司注册商标的产品。

以上事实，有物证、书证、勘验、搜查笔录、鉴定意见、证人证言、电子数据、被告人供述等证据证实。

据此，原审法院认为，被告人王旭武未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重（非法经营数额为600816.3元），其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。

根据王旭武犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：被告人王旭武犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金400000元。

上诉人王旭武上诉提出：对（2020）粤1973刑初2965号刑事判决进行改判，判决王旭武无罪。

一、关于假冒注册商标罪名的问题。

本案罪名适用法律错误。

王旭武出售旧电池的行为不符合《中华人民共和国刑法》第二百一十三条所规定“使用”的范围。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款规定，刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

虽王旭武的笔录显示其购买的13万张标签的用途是用在包装上，但依据案卷资料及员工、产品购买者的调查笔录显示，王旭武所出售的旧电池和包装上没有任何关于“iphone”的商标标识，且“拼多多公司”亦不允许在网店上出售标有“iphone”注册商标的商品。

二、关于案涉产品价值600816.3元的金额认定有异议。

1.根据卷宗资料可知，从王旭武的公司搜到一台测试仪，员工对王旭武购买的旧电池进行测试、分挑和清洁，但旧电池中仅有一小部分可使用，大部分不能使用的旧电池则按照废品进行处理，每斤约十几元，可用产品的数量仅占旧电池的10%-20%左右。

2.质量稍好的二手“苹果”电池每块1元至4元，质量不好的苹果旧电池以废品价收购，每斤价格为10元左右。

公安机关补充侦查卷中的《情况说明》可印证王旭武在深圳华强北购买旧电池的事实。

3.作为一审定案价值（600816.3元）的《参考汇总表》是由东莞市公安局塘厦公安分局田心派出所依据拼多多销售的拼多多的价格而作出，而非鉴定机构作出。

依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定，不应认定该批旧电池为全部可用产品，而应对该批电池按照法定程序进行鉴定，以确定可用产品的数量。

东莞市公安局塘厦公安分局田心派出所作出的汇总价值600816.3元不应作为本案定案的依据。

三、关于是否成立单位犯罪的问题。

1.王旭武于2018年4月25日成立科能公司，多名员工的笔录亦显示其入职该公司。

且科能公司拥有“耐可比”“NAKEB”“初芯”“初芯CHUXIN”四个注册商标，从事正当的电池业务买卖，说明王旭武成立科能公司的目的不是为了实施犯罪，但一审并未给出不应以单位犯罪论处的法律依据。

2.根据《最高人民法院关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，认定单位犯罪应以设立公司、企业的目的为标准，而王旭武不是为违法犯罪活动而设立科能公司的，因此，即使认定王旭武犯罪，也应认定为单位犯罪。

四、请求对案涉王旭武收购的二手苹果手机电池进行司法鉴定，可证实该电池在王旭武收购回来之前已经是带有苹果注册商标的成品电池，并非王旭武假冒。

请求对案涉拼多多网店进行司法鉴定或排除非法证据，可证实拼多多网店并未销售假冒注册商标的手机电池，本案采用拼多多网店销售价计算案涉非法经营数额不合法也不合理。

请求案涉证人到庭当场质证，可证明其证言与事实不符。

五、案涉被查扣的11923块二手苹果手机电池不存在任何经王旭武假冒注册商标的行为，未贴过任何假冒注册商标。

案涉13万张标签并非王旭武印刷假冒的，亦非其委托印刷。

因此，案涉二手苹果手机电池并非王旭武假冒，其不构成假冒注册商标罪。

六、案涉拼多多网店销售的商品与案涉被查扣的二手苹果手机电池并非同一种商品，拼多多销售的只是适用于苹果手机，并不属于假冒注册商标的商品，拼多多电商平台及客户可以证明事实。

其辩护人提出：一、一审认定假冒注册商标金额为600816.3元缺乏依据，未经过法定鉴定机构评估，不应作为定案依据。

且卷宗资料可证明，案涉产品并非全部可使用，大部分当废品按照10元一斤处理。

案涉产品是王旭武从华强北夜市上购买，再经过员工用检测仪器检测、清洗、清洁，之后再邮寄给有需要的客户。

收购的产品可用的比例约在10%到20%之间。

故按照600816.3元的20%计算，可用于销售的产品金额也仅是在120000元左右。

且案卷证据结合客户柯楷锋的调查笔录，已可证明王旭武通过“拼多多”销售的产品和外包装上没有任何关于“苹果”的商标或标识。

王旭武总共购买13万张标识，在公安机关对王旭武案涉经营地址进行搜查时，还有13万张标识仍存放在仓库中，从而可说明王旭武所购买的商标标识没有用于在“拼多多”上销售旧电池的外包装。

二、王旭武在深圳华强北购买“苹果”商标的标识，其目的是为了用于销售“苹果”电池，但由于“拼多多”的要求而没能使用该商标标识，应属于犯罪未遂，且该13万张标识中有五、六个品种，其中只有一部分标识上才有“苹果”的标识或商标标记。

三、王旭武于2018年4月25日成立科能公司，在公安机关做笔录的员工均明确陈述是入职科能公司。

科能公司注册有“耐可比”“初芯”等多个注册商标，其有正当经营，“拼多多”销售旧电池仅是公司业务很小的一部分，且该些员工均是王旭武发放工资。

王旭武成立科能公司的目的，没有用于违法经营活动，其行为应当属于单位犯罪。

综上，一审量刑过重，且罚金金额过高，请求改判。

经审理查明，第9406977号注册商标“”注册人是苹果公司APPLEINC.，核定使用商品包括手机电池、锂电池等，有效期从2012年5月14日至2022年5月13日止；

第14570573号注册商标“iPhone”注册人是苹果公司APPLEINC.，有效期从2015年7月7日至2025年7月6日。

科能公司为成立于2018年4月25日的自然人独资有限责任公司，上诉人王旭武系该公司的一人股东和法定代表人。

王旭武于2019年8月在“拼多多”注册“森鹿新能源数码”个人店铺销售手机电池。

2019年8月开始，王旭武租赁东莞市塘厦镇科苑城工业区阿宝工业园C栋3楼用于经营海洋公司及作为科能公司的办公点。

王旭武在未取得苹果注册商标所有人授权许可的情况下，收购二手的苹果手机电池及购买洗板水、测试仪等工具，雇佣他人对二手苹果手机电池进行挑选、检测、清洗、翻新、包装，并委托他人印刷带有苹果注册商标的标识用于出售的苹果手机电池上。

2019年12月3日，民警在该办公点将王旭武抓获归案，并在该公司内缴获假冒苹果注册商标的手机电池共11923块（价值约600816.3元）及标识约13万张、电池综合测试仪一台、洗板水一瓶。

经苹果电脑贸易（上海）有限公司鉴定，上述11923块苹果手机电池及标有“iPhone”“”注册商标的标识均为假冒苹果公司注册商标的产品。

认定上述事实的证据有：到案经过，户籍证明，商标注册证，营业执照，未授权声明，现场勘查笔录、现场图及现场照片，假冒苹果手机电池一批，提取笔录，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，鉴定报告，估价材料，建议维修价格参考，拼多多销售价值参考及拼多多网店销售页面截图，证人张某、洪某、王某发、洪某奇、洪某宏、洪某纯、洪某斌、麦某嘉的证言，上诉人王旭武的供述和辩解，辩护人提交的营业执照、商标注册证明、标识、员工入职表、送货单、员工调查笔录、身份证复印件、视频光盘、音频光盘等。

关于上诉人王旭武及其辩护人所提辩护意见，经查：一、关于罪名认定。

现有证据证明，上诉人王旭武收购二手的苹果手机电池及购买洗板水、测试仪等工具，雇佣他人对二手苹果手机电池进行挑选、检测、清洗、翻新、包装等加工程序后再进行销售牟利，王旭武供述，现场缴获的13万张标识是找他人印刷，用于假冒苹果手机电池的外包装上。

王旭武未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，符合《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，构成假冒注册商标罪。

一审确定罪名为假冒注册商标罪并无不当，本院予以维持。

王旭武及其辩护人对罪名及犯罪行为所提异议不成立，本院予以驳回。

二、关于非法经营数额的认定。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

”本案中，一审根据公诉机关调查的上诉人王旭武在“拼多多”网店销售的同款苹果电池的售价计算非法经营数额，该认定符合客观事实及法律规定，本院予以维持。

王旭武辩称可能存在废旧电池的情况，在卷并无证据支持，故王旭武及其辩护人对非法经营数额所提异议，理据不足，本院不予采纳。

三、关于本案是否为单位犯罪的认定。

经查，上诉人王旭武在“拼多多”注册“森鹿新能源数码”个人店铺销售手机电池，且王旭武供述其使用个人银行账户收取在“拼多多”网店的销售货款，不应以单位犯罪论处。

故对王旭武及其辩护人提出的本案是单位犯罪的意见，本院不予采纳。

本院认为，上诉人王旭武未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。

原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。