广州知识产权法院民 事 判 决 书(2020)粤73民终1278号上诉人（原审被告）：广东圣功生态农业科技有限公司，住所地广东省东莞市长安镇新安社区*****************。

法定代表人：金相浩，该公司总经理。

上诉人(原审被告)：厦门万金集团有限公司,住所地福建省厦门市思明区***********。

法定代表人：林祯祥，该公司总经理。

两上诉人共同委托诉讼代理人：董全胜,广东尚智和律师事务所律师。

两上诉人共同委托诉讼代理人：朱炜杰,广东尚智和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：五常市大米协会，住所地黑龙江省五常市*******。

法定代表人：常伟，该协会会长。

委托诉讼代理人：连云梦，北京市京师律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于文东，北京市京师律师事务所律师。

原审被告：广州真知码信息科技有限公司，住所地广东省广州高新技术开发区**********。

法定代表人：吴秋蓉，该公司经理。

委托诉讼代理人：董全胜,广东尚智和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱炜杰,广东尚智和律师事务所律师。

上诉人广东圣功生态农业科技有限公司（以下简称圣功公司）、上诉人厦门万金集团有限公司（以下简称万金公司）因与被上诉人五常市大米协会、原审被告广州真知码信息科技有限公司（以下简称真知码公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院2019年11月26日作出的（2019）粤0112民初8678号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月9日组织庭询进行了审理。

圣功公司、万金公司和真知码公司的共同委托诉讼代理人董全胜，五常市大米协会的委托诉讼代理人连云梦到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

圣功公司和万金公司上诉请求：一、撤销一审判决书第一、二、三项，改判圣功公司、万金公司无须承担商标侵权责任。

二、本案一、二审诉讼费用由五常市大米协会承担。

事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。

1.圣功公司并未突出商标性使用“五常稻花香”，而是属于描述性的正当使用，仅用以说明产品的原料以及加工生产地为五常市，并非商标性使用，不应承担侵权责任；

2.判断商标近似应当根据商标的种类，同时结合相关公众的一般注意力等因素进行隔离综合判断，圣功公司的标识与涉案商标对比鲜明，差别巨大，不易混淆，不构成对五常市大米协会的近似侵权；

3.一审法院错误地依据仅适用于销售者的合法来源抗辩所须达到的一一对应的举证标准高度用以苛责圣功公司，属于适用法律错误，导致圣功公司不具备举证的期待可能性；

4.由于圣功公司不构成商标侵权，故万金公司作为销售商亦不构成商标侵权，不需要承担侵权责任；

5.一审法院诉讼程序不合法，二审法院应依法纠正。

五常市大米协会辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回圣功公司和万金公司的上诉请求。

事实与理由：1.被诉侵权商品对涉案商标的使用方式，属于商标性使用。

圣功公司和万金公司提出的被诉侵权商品原粮来源于五常地区，对涉案商标的使用系对地名的正当使用，不构成侵权的抗辩理由依法不能成立。

2.被诉侵权商品外包装上突出使用的“五常稻花香”标识，与五常市大米协会注册商标构成近似，被诉侵权商品在外包装突出使用涉案商标最核心、最具有识别性的部分“五常”，已经足以使相关公众误认为被诉侵权商品与涉案商标来源相同，侵犯了五常市大米协会的注册商标专用权，圣功公司和万金公司主张在被诉侵权商品上使用了自己的商标，不会造成商品来源混淆、不构成侵权的抗辩理由依法不能成立。

3.现有证据不能证明圣功公司经过五常市大米协会许可使用涉案商标。

圣功公司提供的证据，不能与被诉侵权商品互相对应，与本案不具有关联性。

4.万金公司未提交任何证据证明其不知道所销售的被诉侵权商品是侵犯注册商标专用权的商品、亦未证明被诉侵权商品是合法取得并说明提供者，故依法应承担侵权赔偿责任。

5.一审庭审前，一审法院向案件各方当事人送达了《举证通知书》明确了举证期限。

截止一审庭审结束，圣功公司和万金公司仅提供了《购销合同》、《大米采购申请单》及付款回单。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，圣功公司在举证期限外提供的其他证据除新证据外，都属于逾期提交，人民法院不应采纳作为认定事实的依据，一审法院不存在诉讼程序不合法的情况。

五常市大米协会向一审法院起诉请求：1.判令圣功公司、万金公司和真知码公司立即停止侵权；

2.判令圣功公司、万金公司和真知码公司赔偿五常市大米协会经济损失及合理开支共计人民币20万元；

3.判令圣功公司、万金公司和真知码公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2001年7月21日，五常市大米协会经核准在第30类商品上注册了第1607996号五常组合商标，该商标为证明商标，由“五常”汉字及其拼音“WUCHANG”和图形组合而成，核定使用商品为大米、大米制品。

该商标注册有效期现已续展至2021年7月20日。

2012年4月27日，该组合商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2007年12月21日，五常市大米协会经核准在第30类大米商品上注册了第5789043号“五常大米”证明商标，该商标注册有效期为2007年12月21日至2017年12月20日。

该商标注册有效期现已续展至2027年12月20日。

五常市大米协会制定了《“五常大米”证明商标使用管理规则》，对“五常大米”证明商标的使用条件、使用申请程序、管理、保护等进行了明确规定。

根据该管理规则，使用“五常大米”证明商标的产品的生产地域范围：五常市境内“C”字开口盆地以内，龙凤山水库或拉林河、溪浪河水系浇灌的水田。

具体地域范围是：溪浪河、拉林河流域至红旗乡西城子村以东、苇沙河以西，磨盘山以北，硕大户山以南；

使用该证明商标的产品必须符合该管理规则规定的品质特征和加工标准；

使用该证明商标，须向五常市大米协会提出申请并经审核批准。

2018年12月1日，北京瀚汇铭知识产权代理有限公司天津分公司经五常市大米协会授权进行保全公证。

该公司委托代理人霍丽莉向天津市南开公证处申请对其在网联网上购买被诉侵权商品的行为进行公证。

霍丽莉在公证员的监督下，使用公证处电脑进入“真知码”网站，点击“码上花”，进入首页页面……在公证员的监督下，霍丽莉使用其提供的手机安装“码上花”，登录后输入“五常大米”，点击搜索，点击相关商品，点击立即购买……进入店铺“恋尚生活馆”，点击企业资质，查看其营业执照信息。

上述操作过程及内容代理人使用手机截屏，操作结束后将所截图片导入公证处电脑并打印。

2018年12月11日，代理人霍丽莉在公证处收到了快递包裹一个，内有绿标五常稻花香大米（5kg）一袋，代理人点击确认收货，后公证人员对包裹内物品进行拍照封存。

公证书显示“码上花”购物平台开办主体为真知码公司，平台中的店铺“恋尚生活馆”经营者为万金公司。

五常市大米协会为此支付公证费600元、购物费175元。

一审庭审当庭拆封上述公证购买的被诉侵权商品。

产品为绿标五常稻花香大米（5kg）一袋。

外包装为米黄色，正中有“绿标”两字，左侧部分有“五常稻花香”字样，具体形式为。

下方有“广东圣功生态农业科技有限公司”字样。

包装后侧有同样的“绿标”两字，左侧部分有“五常稻花香”字样，具体形式为。

产品名称：相好哥绿标稻花香，产地：黑龙江，出品商为广东圣功生态农业科技有限公司，生产日期为2018年12月3日。

圣功公司对被诉侵权商品系其生产表示确认。

圣功公司提交与五常市盛多水稻种植农民专业合作社签订的购销合同、大米采购申请单、付款回单，以证明圣功公司采购的大米原粮产地位于五常市。

其中购销合同并无具体的签约日期，采购申请单及付款回单的日期均为2018年11月26日。

由于上述证据无法与被诉侵权商品互相对应，对其证明目的一审法院不予采信。

一审法院认为，五常市大米协会是涉案证明商标的注册人，五常市大米协会对其依法取得的注册商标享有专用权，并受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的属侵犯注册商标专用权的行为。

证明商标是标示商品的原产地等特定品质的标识，是否侵犯证明商标权利，应当以被诉侵权行为是否容易导致相关公众对商品的原产地产生误认作为判断标准。

本案中，涉案注册商标系证明商标，即证明大米的生产地域范围为特定地域，该区域的土地、气候等自然因素决定了该产区出产的大米具有《“五常大米”证明商标使用管理规则》中载明的特定品质。

五常市大米协会作为该商标的注册人，应当允许自然人、法人或者其他组织在符合特定品质的大米包装上使用该证明商标；

而且不能禁止虽没有向其提出使用该证明商标的要求，但大米确出产于上述特定地域的自然人、法人或者其他组织正当使用该证明商标中地名的权利；

同时，五常市大米协会有权禁止他人在并非产于上述特定地域的大米包装上标注与该注册商标相同或近似的标识，并依法追究其侵犯证明商标权利的法律责任。

从公证取得的大米外包装袋显示的信息看，被诉侵权商品外包装上突出标注“五常”字样，并注明“产地黑龙江”，与第1607996号五常组合商标的文字部分相同，并与第5789043号“五常大米”证明商标的主要部分相同，已构成商标近似，且与五常市大米协会上述注册商标核定使用的第30类大米商品为同类商品，足以使消费者产生混淆，相关公众会据此认为涉案大米系原产于五常大米特定产区。

圣功公司虽然在其产品外包装袋上标明“产地黑龙江”，但其提供的证据无法与被诉侵权商品相互印证，也没有证明其向涉案证明商标的权利人提出了使用该证明商标的申请并获得授权，故一审法院对其抗辩不予采信。

圣功公司的行为侵犯了五常市大米协会的商标专用权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

万金公司作为大米销售商，销售了侵犯五常市大米协会注册商标专用权的商品，应当承担侵权责任。

真知码公司作为网络购物APP的开办者，不能认定其对每一个具体的侵权行为具有提供便利条件的故意，因此，五常市大米协会主张真知码公司与圣功公司、万金公司承担共同侵权责任，一审法院不予支持。

关于赔偿数额，除公证费和公证时的消费支出外，五常市大米协会未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及被告因侵权所获得的利益。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

故一审法院综合考虑五常市大米协会商标的声誉和知名度、圣功公司和万金公司的经营规模等因素酌情确定五常市大米协会的经济损失和合理支出。

因没有证据证明圣功公司和被告万金公司有共同侵权的故意，应各自承担侵权责任，其中圣功公司赔偿五常市大米协会经济损失和合理支出100000元，万金公司赔偿五常市大米协会经济损失和合理支出20000元。

综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第三款、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的之规定，判决：一、圣功公司和厦门万金公司立即停止侵害第1607996号注册商标和第5789043号注册商标专用权的行为；

二、圣功公司赔偿五常市大米协会经济损失及合理支出共计100000元；

三、万金公司赔偿五常市大米协会经济损失及合理支出共计20000元；

四、驳回五常市大米协会的其他诉讼请求。

案件受理费4300元，由五常市大米协会负担1720元，由圣功公司负担2150元，万金公司负担430元。

本院认为，二审争议焦点可归纳为：1.圣功公司在被诉侵权商品上使用“五常”标识是否属于商标性使用；

2.被诉侵权商品外包装上的“五常”标识与涉案商标是否构成相近似，圣功公司是否构成商标侵权。

一、圣功公司在被诉侵权商品上使用“五常”标识是否属于商标性使用。

《中华人民共和国商标法》第三条第三款规定：“本法所称证明商标，是指由对某种商品或服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或服务，用以证明该商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量或其他特定品质的标志。

”第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。

圣功公司在被诉侵权商品外包装上突出位置使用“东北五常大米”“五常稻花香”字样，其中“五常”二字系五常市大米协会第1607996号注册商标和第5789043号注册商标的核心部分，圣功公司的上述使用行为具有彰显该商品原产地及特定品质的作用，能够起到标识商品来源的作用，属于商标使用行为。

二、被诉侵权商品外包装上的“五常”标识与涉案商标是否构成相近似，圣功公司是否构成商标侵权。

涉案第1607996号五常图文组合商标于2012年4月27日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，第5789043号“五常大米”文字商标均在全国范围内具有较高知名度，“五常”二字系两商标中的核心部分。

被诉侵权商品外包装上突出标注“五常”字样，并注明“产地黑龙江”，与第1607996号五常图文组合商标的文字部分相同，与第5789043号“五常大米”商标的核心部分相同，已构成商标近似。

被诉侵权商品为大米，与五常市大米协会上述注册商标核定使用的第30类大米商品为同一种商品，足以使相关公众产生混淆，误认为被诉侵权大米来源于《“五常大米”证明商标使用管理规则》规定的特定地域，具有特定的品质。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

”圣功公司上诉称，被诉侵权大米来源于五常市盛多水稻种植农民专业合作社和五常市鑫禾米业有限公司，但其提交的证据仅能证明其曾经从五常市盛多水稻种植农民专业合作社或五常市鑫禾米业有限公司购入过大米，不能充分证明其生产的本案被诉侵权大米来自五常市特定产区。

圣功公司的行为已经构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。

圣功公司和万金公司的上诉理由不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2600元，由广东圣功生态农业科技有限公司负担2000元，厦门万金集团有限公司负担600元。

本判决为终审判决。