浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙民终486号 上诉人（原审被告）：永康市上尚电动工具有限公司，住所地浙江省金华市永康市西城街道大徐村1弄5号。

法定代表人：应尚余，总经理。

委托诉讼代理人：秦国新，金博大（上海）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：永康市佳明磨具有限公司，住所地浙江省金华市永康市东城街道五金城金都市场金城四街40、42、44号。

法定代表人：喻斌，执行董事。

委托诉讼代理人：黄春英，浙江专橙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：苏州宝时得电动工具有限公司，住所地江苏省苏州工业园区娄葑镇东旺路18号。

法定代表人：孙国香，董事长。

委托诉讼代理人：熊永明，广东华商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹文汇，广东圣方律师事务所律师。

上诉人永康市上尚电动工具有限公司（以下简称上尚公司）、永康市佳明磨具有限公司（以下简称佳明公司）因与被上诉人苏州宝时得电动工具有限公司（以下简称宝时得公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初2521号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月13立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

上尚公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宝时得公司的诉讼请求，一、二审案件受理费由宝时得公司负担。

事实和理由：1.被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围；

2.上尚公司仅是被诉侵权产品的销售者，没有制造行为；

3.一审判赔金额明显过高。

佳明公司上诉请求：撤销一审判决第四项，一审诉讼费由宝时得公司和上尚公司分担，二审诉讼费由宝时得公司负担。

事实和理由：1.一审法院对佳明公司合法来源抗辩不予采信，属认定事实不清；

2.一审判决佳明公司赔偿15000元，属法律适用错误；

3.一审判决佳明公司承担案件受理费3217元，属法律适用错误。

宝时得公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上尚公司和佳明公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。

宝时得公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.佳明公司立即停止销售侵犯宝时得公司涉案“电钻”外观设计专利权的产品；

2.上尚公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯宝时得公司涉案“电钻”外观设计专利权的产品，销毁库存及生产模具；

3.上尚公司赔偿宝时得公司经济损失30万元（含合理费用）；

4.佳明公司对上述赔偿责任承担连带责任；

5.佳明公司、上尚公司承担本案诉讼费用。

一审庭审中，宝时得公司变更其第三、四项诉请为要求佳明公司、上尚公司分别承担各自侵权赔偿责任。

一审法院认定事实：2015年1月30日，宝时得公司向国家知识产权局申请了“电钻”的外观设计专利，授权公告日为2015年8月12日，专利号为ＺＬ20153002××××.0，该专利至今有效。

根据外观设计专利的简要说明，该专利的设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片是立体图。

2018年7月27日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年11月29日，申请人福建尚圭律师事务所委托代理人吴萍在公证人员见证下，来到位于浙江省永康市，店名为“浙江永康市佳明磨具”的商店，以消费者身份购买了电钻一台，微信支付180元，取得收据和名片各一张。

离开后公证人员对所购物品拍照、密封，交申请人保存。

福建省厦门市鹭江公证处对上述保全证据公证过程出具了（2018）厦鹭证内字第56623号公证书。

一审当庭拆封上述公证购买的被诉侵权产品，内含电钻一个，上有“尚力达ShaneRiter”商标及上尚公司名称。

佳明公司确认系其销售，上尚公司确认系其销售给佳明公司，确认“尚力达ShaneRiter”系其注册商标。

经一审庭审比对，宝时得公司主张被诉侵权设计与授权外观设计在钻头防滑条疏密程度、手柄装饰线条图案、手柄内侧防滑纹数量及手柄与电池扣合处形状有细微差异，构成近似。

佳明公司、上尚公司认为除上述区别外，被诉侵权设计与授权外观设计还在存在有无数字刻度设计、按钮上有无箭头图案、尾部出风孔数量及比例、手柄的形状及倾斜角度等方面存在显著区别，不构成近似设计。

一审另查明，佳明公司成立于2017年11月17日，系有限责任公司（自然人独资），注册资本5万元，经营范围：磨具、磨料批发、零售。

上尚公司成立于2015年7月14日，系有限责任公司（自然人独资），注册资本10万元，经营范围：电动工具、锂电工具、手动工具、磨具制造、加工、销售。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20153002××××.0“电钻”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

宝时得公司作为涉案专利权人，依法对侵犯其专利权的行为享有诉权。

被诉侵权产品与涉案专利均系电钻，属于相同种类的产品。

经一审庭审比对，被诉侵权设计与授权外观设计均由电钻主体及手柄两部分组成，且该两部分的主要设计特征均相似，具体包括主体前端防滑条设计，主体两侧矩形装饰框区域的位置和比例，矩形装饰框区域上下两侧螺钉凸起部件的形状和大小，主体顶端凸起的档位转换部件的设计，主体尾部条状通风格栅栏和椭圆形的散热孔，以及手柄上的装饰线条和防滑纹，手柄上部正反转按钮形状和位置，手柄前端按钮形状和位置等。

佳明公司、上尚公司认为两者在防滑条疏密程度、有无刻度设计、尾部通风口设计、手柄形状及倾斜角度、手柄与电池扣合处形状等方面的区别，经综合判断，不会对产品的整体视觉效果产生显著影响，以一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似设计。

被诉侵权设计已落入涉案外观设计专利权的保护范围。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

鉴于佳明公司、上尚公司均对销售侵权产品无异议，该院认定佳明公司、上尚公司实施了销售侵权产品的行为。

侵权产品上有上尚公司的注册商标及公司名称，在上尚公司未提供相反证据的情况下，该院认定其实施了制造侵权产品的行为。

佳明公司未举出相关证据证明产品的合法来源，故对其合法来源抗辩，不予采信。

佳明公司以生产经营为目的，未经专利权人许可，销售侵权产品，上尚公司以生产经营为目的，未经专利权人许可，制造、销售侵权产品，均侵害了宝时得公司享有的涉案外观设计专利权，应当分别承担停止侵权、赔偿经济损失及维权合理费用的民事责任，故对宝时得公司要求佳明公司立即停止销售侵权产品、上尚公司立即停止制造、销售侵权产品、赔偿经济损失及维权合理费用的诉讼请求，予以支持。

关于宝时得公司要求上尚公司停止许诺销售侵权产品、销毁库存及生产模具的诉讼请求，因宝时得公司未提供证据证明上尚公司存在许诺销售行为或持有库存及生产模具，故对该部分诉讼请求不予支持。

关于赔偿数额，鉴于宝时得公司未提供有效证据证明其因侵权所受到的损失或侵权人因侵权所获得的利益，专利许可使用费的数额亦无法确定，宝时得公司亦主张适用法定赔偿，故该院将综合考虑涉案专利的种类、授权时间、佳明公司、上尚公司侵权行为的性质、主观过错程度及宝时得公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

同时该院注意到以下事实：1.本案所涉专利为外观设计专利，于2015年8月12日公告授权；

2.上尚公司实施了制造、销售侵权产品的行为，佳明公司实施了销售侵权产品的行为；

3.宝时得公司在本案中针对佳明公司主张的赔偿数额限于本案证据所体现的侵权表现形式，针对上尚公司主张的赔偿数额为上尚公司实施的全部制造、销售行为（不限于本案证据）；

4.宝时得公司为制止本案侵权行为支出了一定的人力物力。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年2月20日判决：一、上尚公司立即停止制造、销售落入宝时得公司享有的专利号为ＺＬ20153002××××.0、名称为“电钻”外观设计专利权保护范围的产品；

二、佳明公司立即停止销售落入宝时得公司享有的专利号为ＺＬ20153002××××.0、名称为“电钻”外观设计专利权保护范围的产品；

三、上尚公司于判决生效之日起十日内赔偿宝时得公司经济损失及维权合理费用共计80000元；

四、佳明公司于判决生效之日起十日内赔偿宝时得公司经济损失及维权合理费用共计15000元；

五、驳回宝时得公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由宝时得公司负担1980元，由佳明公司负担3217元，由上尚公司负担603元。

二审中，宝时得公司和佳明公司没有提交新的证据。

上尚公司提交以下证据：1.ZL201230252489.3外观设计专利权公告文本；

2.ZL201030139890.7外观设计专利权公告文本；

3.ZL2014300379146外观设计专利权公告文本；

4.ZL201130082545.9外观设计专利权公告文本；

5.国家知识产权局第43418号无效宣告请求审查决定书；

6.复审口审笔录；

7.聊天记录；

8.付款记录。

证据1-6拟证明涉案专利经过无效审查程序，其设计要点为手柄的形状和表面图纹设计，电钻夹头、电钻本体和电池包均属于现有设计。

证据7-8拟证明上尚公司向案外人购买了被诉侵权产品并支付了对价。

佳明公司质证认为对该些证据均无异议。

宝时得公司质证认为，证据1-6真实性没有异议，但与本案没有关联性，无效审查决定书是综合申请人提交的对比文件认定涉案专利的设计要点，涉案专利权稳定，设计要点应以专利文本载明为准。

证据7-8真实性不予认可，且与本案没有关联性。

经审查，本院认为，上尚公司提供的证据1-6真实性、合法性予以确认，且可以证明涉案外观设计专利区别于现有设计的设计特征，故予以认定。

证据7-8来源不明，真实性不予确认，且无法证明与本案被诉侵权产品的关联性，故不予认可。

本院二审另查明，2020年2月28日，国家知识产局作出第43418号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效，其中ZL201230252489.3、ZL201030139890.7和ZL201130082545.9外观设计专利权公告文本作为无效决定中的对比文件。

本案二审查明的其他事实与一审认定的一致。

结合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、上尚公司是否制造被诉侵权产品；

三、佳明公司主张的合法来源抗辩是否成立；

四、一审确定的赔偿金额是否合理。

关于争议焦点一。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断......下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响:（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

就本案而言，宝时得公司一审提供了专利权评价报告，上尚公司二审中提供的在先外观设计专利以及涉案专利的无效宣告审查决定书，由该些证据可知，电钻一般是由电钻夹头、电钻本体、手柄和电池包组成，整体近似“7”字枪形，在电钻基本形状和结构一致的情况下，设计空间不大。

因此，一般消费者更容易注意到在该产品正常使用时容易被直接观察到的部位不同设计之间的较小区别，而手柄作为电钻经常使用的部位，其形状以及表面设计的不同，更容易引起消费者的关注。

同时涉案专利的电池和手柄的连接方式与现有设计相比，电池包已经构成了手柄的延伸部分，两者连贯一体，形成了浑然一体的整体视觉印象。

故在本案的侵权比对时，对以上设计特征应予以重点考虑。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对可见，被诉侵权设计与涉案专利整体形状、各部位设计要素基本相同。

上尚公司提出在夹头分段设计以及表面纹路疏密程度、扭矩环表面印有刻度盘、手柄形状以及倾斜角度、手柄和电池扣合处形状等方面的区别点，但该些区别均较为细微。

如前所述，涉案专利设计特征主要体现在手柄形状和表面设计以及手柄与电池浑然一体的连接设计，而在该两部位上，被诉侵权设计恰恰采用了与涉案专利设计相近似的设计风格和设计要素，这些近似设计较之其他区别设计使得被诉侵权设计呈现出与涉案专利更为接近的整体视觉效果，故被诉侵权设计与涉案专利构成近似设计，落入了涉案专利权的保护范围。

关于争议焦点二。

上尚公司虽主张被诉侵权产品非其制造，但对其在被诉侵权产品上标注企业名称和其系注册商标“尚力达ShaneRiter”的商标权人没有异议，在其不能提供相反证据的情况下，应认定上尚公司为被诉侵权产品的制造者。

关于争议焦点三。

合法来源抗辩制度旨在寻求权利人和善意销售者的利益平衡点，在保护权利人专有权益的同时兼顾保护正常商业交易安全。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款规定，本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

因此，对合法来源抗辩可以从主客观要件两方面进行审查：（一）主观要件：合法来源抗辩成立的主观要件是指销售者不知道其销售的产品侵犯他人专利权，根据消极事实的证明规则，一般应由权利人举证证明销售者知道或应当知道其销售的是侵权产品，否则推定销售者是善意的。

本案中，涉案专利系外观设计专利，一般销售者没有分辨其销售的产品是否落入专利权保护范围的专业能力。

况且被诉侵权产品上明确标注的生产企业为上尚公司，宝时得公司也没有举证证明佳明公司知道或应当知道其销售的系侵权产品，因此应认定佳明公司主观上并不知道是其售出的系专利侵权产品。

（二）客观要件：合法来源抗辩成立的客观要件是指侵权产品具有明确来源以及来源合法，对此佳明公司应承担相应的举证责任。

首先关于来源明确，上尚公司作为被诉侵权产品的制造者，具有明确具体的身份信息，不存在权利人无法查清侵权产品真正源头的情形，故被诉侵权产品来源明确。

其次关于来源合法，合法来源的销售者应当提供其与前手交易对象就侵权产品交易全过程的证据，但现实中，由于地区发展不平衡以及行业交易习惯的差异，往往存在缺少能够完整清晰体现交易全过程的证据的情形，还是需要结合产品特点、行业惯例以及日常经验判断是否“符合交易习惯”。

本案中，佳明公司未能提供购买凭证或货款支付等证据，其陈述被诉侵权产品系同处一地的上尚公司放在其五金城店铺寄卖推销。

本院认为，被诉侵权产品上有上尚公司生产厂家名称和商标，被诉侵权产品也能与公证书中的保全照片相互印证，且上尚公司明确自认寄卖事实。

同时佳明公司作为一家在五金城开设店铺的注册资金5万元、经营范围不包括电动工具销售、经营规模较小的企业，其所陈述的替他人寄卖推销的经营方式在现实中还是符合小五金行业的产品特点和交易惯例。

因此，在能够排除其与上尚公司之间恶意串通以逃避赔偿责任的情况下，不必过分苛求规模较小商业主体之间交易证据的完备性，对其不规范行为可以在行政管理上予以负面评价，但不宜以此简单认定其来源不合法。

综上，本院认为可以认定佳明公司销售的被诉侵权产品具有合法来源，其无需承担除维权费用以外的赔偿责任。

关于争议焦点四。

由于宝时得公司一审中未提交证据证明其因侵权行为所受到的损失或上尚公司因侵权所获得的利益，一审法院依法适用法定赔偿方式确定上尚公司的赔偿额并无不当。

在确定法定赔偿数额考量因素时，注意到以下情形：1.宝时得公司的专利授权公告时间为2015年，至今仍然有效；

2.上尚公司在本案中的侵权行为包括制造和销售。

同时考虑到宝时得公司为制止侵权行为支付了一定的合理费用，本院认为一审法院确定上尚公司赔偿8万元尚属合理，应予维持。

至于佳明公司的维权费用承担，因宝时得公司未明确其维权费用支出的详细金额，考虑到上尚公司已承担了部分维权费用，本院确定佳明公司赔偿宝时得公司维权费用2000元。

综上，上尚公司的上诉理由不能成立，不予支持。

佳明公司的上诉理由成立，其上诉请求予以支持。

一审判决认定事实部分不清，诉讼费用承担认定有误，应予纠正。

依照《中华人民共和国专利法》第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初2521号民事判决第一项，即永康市上尚电动工具有限公司立即停止制造、销售落入苏州宝时得电动工具有限公司享有的专利号为ＺＬ20153002××××.0、名称为“电钻”外观设计专利权保护范围的产品；

二、维持浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初2521号民事判决第二项，即永康市佳明磨具有限公司立即停止销售落入苏州宝时得电动工具有限公司享有的专利号为ＺＬ20153002××××.0、名称为“电钻”外观设计专利权保护范围的产品；

三、维持浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初2521号民事判决第三项，即永康市上尚电动工具有限公司于判决生效之日起十日内赔偿苏州宝时得电动工具有限公司经济损失及维权合理费用共计80000元；

四、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初2521号民事判决第四项；

五、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初2521号民事判决第五项；

六、永康市佳明磨具有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿苏州宝时得电动工具有限公司维权合理费用2000元；

七、驳回苏州宝时得电动工具有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费5800元，由苏州宝时得电动工具有限公司负担2108元，由永康市上尚电动工具有限公司负担3673元，永康市佳明磨具有限公司负担19元；

二审案件受理费1975元，由苏州宝时得电动工具有限公司负担152元，永康市上尚电动工具有限公司负担1800元，永康市佳明磨具有限公司负担23元。

本判决为终审判决。