广州知识产权法院民 事 判 决 书(2020)粤73民终2445号上诉人（原审被告）：广州市白云区石井香醇坊饮品店，住所地广东省广州市白云区****************。

经营者：刘培，女，1985年8月17日出生，汉族，身份证住址湖南省衡东县**********。

被上诉人（原审原告）：河南盟否网络技术有限公司，住所地河南省郑州高新技术产业开发区**********。

法定代表人：张津瑞，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陶涛，广东集之家律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨纪元，广东集之家律师事务所实习律师。

上诉人广州市白云区石井香醇坊饮品店（以下简称香醇坊饮品店）因与被上诉人河南盟否网络技术有限公司（以下简称盟否公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初29005号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月12日立案受理后，依法组成合议庭,于2020年7月22日组织庭询进行了审理。

香醇坊饮品店的经营者刘培到庭参加询问,盟否公司虽未到庭，但向本院提交了书面答辩意见。

本案现已审理终结。

香醇坊饮品店上诉称：1.香醇坊饮品店是从案外人广州市不亦乐乎餐饮管理有限公司通过加盟方式使用被诉侵权标识的，盟否公司应当追加广州市不亦乐乎餐饮管理有限公司一起承担赔偿责任。

2.一审判决2万元赔偿金额过高，超出了香醇坊饮品店的承受能力。

请求二审法院依法：1.撤销一审判决；

2.改判驳回盟否公司的全部诉讼请求。

盟否公司答辩称：香醇坊饮品店未经盟否公司许可，擅自在与盟否公司注册商标核准使用的商品上使用了与盟否公司注册商标相近似的商标，侵犯盟否公司注册商标专用权，应当承担相关民事责任，盟否公司不同意追加广州市不亦乐乎餐饮管理有限公司作为本案当事人。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

一审法院查明事实：第29755975号“”商标的注册人是盟否公司，核定使用商品为第32类，包括啤酒、奶茶（非奶为主）、无酒精果汁、无酒精饮料、果汁、植物饮料、水（饮料）、蔬菜汁（饮料）、豆类饮料、饮料制作配料等，申请日期为2018年3月22日，注册有效期限自2019年2月14日至2029年2月13日。

第26752299号“”商标的注册人是盟否公司，核定使用商品为第32类，包括啤酒、果汁、矿泉水（饮料）、无酒精饮料、乳酸饮料（果制品，非奶）、奶茶（非奶为主）、饮料制作配料、饮料香精、汽水制作用配料、制饮料用糖浆等，申请日期为2017年9月30日，注册有效期限自2019年2月14日至2029年2月13日。

第28612542号“”商标的注册人是盟否公司，核定使用商品为第32类，包括啤酒、果汁、水（饮料）、无酒精饮料、果昔、乳酸饮料（果制品，非奶）、奶茶（非奶为主）、植物饮料、茶味非酒精饮料、饮料制作配料等，申请日期为2018年1月10日，注册有效期限自2019年2月7日至2029年2月6日。

2019年6月1日及2019年6月29日，申请人李倩两次申请通过可信时间戳进行证据保全，并提交了刻录的光盘、视频截图打印件以及联合信任时间戳服务中心提供的两份《可信时间戳认证证书》等证据。

《可信时间戳认证证书》时间戳由国家授时中心负责授时和守时保障的联合信任时间戳服务中心签发，证明文件（或电子数据）自申请时间戳时起已经存在且内容保持完整、未经篡改。

名称为“TSA_VIDEO_201****11**503.mp4”的视频记录了调查人员来到位于广州市白云区庆丰财智广场内一家招牌为“答案一杯便知”字样的饮品店，以普通消费者的身份购买了一杯饮品的过程。

该视频及截图打印件显示，上述门店招牌和销售柜台上有“”标识，店内菜单上有“”标识，包装袋上有“”标识，饮品杯子上有“”标识；

店内菜单记载商品包括蜂蜜柚子茶、招牌奶茶、桂圆红枣枸杞红茶、鲜榨西瓜汁等。

名称为“20190629-JMG-3900”的视频记录了调查人员登录手机美团APP查看“答案茶”店铺展示情况的过程。

该视频及截图打印件显示，商家菜单上有“”标识，商家信息项下有香醇坊饮品店的营业执照及食品经营许可证图片。

盟否公司主张上述销售柜台、菜单、包装袋、茶饮杯体上使用的侵权标识中的“答案”“答案茶”字样与其涉案三个商标均构成近似；

取证的被控侵权商品、包装宣传资料属于第32类的具体商品，与盟否公司涉案三个商标核准使用的商品果汁构成相同商品。

香醇坊饮品店确认取证饮品店及美团APP的“答案茶”店铺是由其经营，被控侵权茶饮商品是其销售，但认为其使用的商标加注了英文标识，只是显示有“答案”两个字，与原告的商标完全不一样。

庭审中，香醇坊饮品店表示其已变更品牌，没有再使用原告的商标，但未提供证据证实，盟否公司对此不予确认。

盟否公司为证明其经营涉案品牌多年，获得多项荣誉，涉案商标具有商业价值及知名度，提交以下证据：1.盟否公司（特许人、甲方）与案外人黄剑（被特许人、乙方）在2018年6月16日签订的《特许经营合同》，约定甲方授权乙方在特许区域内（广东省中山市西区******天悦城广场办公楼30卡）运营“答案茶加盟店”；

合同有效期限为2018年5月5日至2019年5月4日；

加盟费为5000元；

运营管理及咨询费用为80000元。

2.盟否公司（特许人、甲方）与案外人朱海彦（被特许人、乙方）在2018年4月17日签订的《特许经营合同》，合同约定甲方授权乙方在特许区域内（广东省东莞市东城区*********）运营“答案茶加盟店”；

合同有效期限为2018年4月17日至2019年4月16日；

加盟费为5000元；

运营管理及咨询费用为80000元；

3.盟否公司（特许人、甲方）与案外人黄梓峰（被特许人、乙方）在2018年6月7日签订的《特许经营合同》，约定甲方授权乙方在特许区域内（广东省罗定市****体育商业广场）运营“答案茶加盟店”；

合同有效期限为2018年4月17日至2019年4月1日；

加盟费为5000元；

运营管理及咨询费用为80000元。

4.盟否公司（甲方）与案外人胡小静（乙方）在2018年2月19日签订的《一杯便知答案茶加盟合同》，约定甲方将其拥有的答案项目的技术机密级品牌使用权在合同期间授权乙方使用，乙方受让并支付相应的费用；

合同有效期为一年。

5.盟否公司提交的官网截图及荣誉证书、奖项等。

香醇坊饮品店确认上述证据的真实性和合法性。

香醇坊饮品店主张其经营的商品有合法来源，当庭提交与广州市不亦乐乎餐饮管理有限公司签订的《经销合同》；

广州市不亦乐乎餐饮管理有限公司出具的《授权证书》《食品经营许可证》以及收据一张予以证实。

盟否公司对此不予确认，认为香醇坊饮品店提交的这些证据没有显示授权的商标及商标的类别，不能证明其店铺中所使用的杯体和包装袋以及店铺装潢的标识有合法来源。

庭审中，盟否公司明确经济损失及合理开支请求法院酌情确定。

合理开支包括律师费、维权调查费等，未提交相应票据证明。

另查明，香醇坊饮品店为个体工商户，经营者为刘培，注册日期为2018年8月1日，经营范围为冷热饮品制售、小吃服务、餐饮配送服务、甜品制售。

一审法院认为，盟否公司是涉案第29755975号“”商标、第26752299号“”商标、第28612542号“”商标的注册人，上述注册商标处于有效保护期内，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护。

根据涉案两份《可信时间戳认证证书》所载视频显示的内容以及香醇坊饮品店的自认，应认定取证的饮品店及美团APP的上“答案茶”店铺为香醇坊饮品店经营、被控侵权商品为香醇坊饮品店所销售的事实。

香醇坊饮品店在门店招牌和销售柜台上使用有“”标识，店内菜单上使用有“”标识，包装袋上使用有“”标识，杯子上使用有“”标识，美团菜单上使用有“”标识，上述标识中“答案”字样均进行了变形处理，且“答案”二字对比其他汉字明显较大且突出使用，能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，在认定商标相同或近似时，不仅要考虑文字的字形、读音、含义等要素，还要以相关公众的一般注意力为标准，对商标的整体及主要部分进行比对，并结合涉案商标的显著性和知名度等。

经比对，上述标识中均突出使用“答案”二字，其中的“答”字与盟否公司第29755975号“”注册商标字形相似、读音相同；

“答案”二字与盟否公司第26752299号“”注册商标在文字、读音、含义上均相同，仅字体不同；

“答案”二字与盟否公司第28612542号“”注册商标中“答案”二字在文字、读音、含义、字体上均相同，故本院认定被控侵权标识与盟否公司第29755975号“”商标、第26752299号“”商标、第28612542号“”商标均构成近似。

根据现有证据，香醇坊饮品店从事茶饮制售，其销售的被控侵权水果类茶饮商品与涉案第29755975号、第26752299号、第28612542号注册商标核定使用的“果汁”构成同类商品，其提供的茶饮制售服务与涉案三个商标核定使用的商品之间存在特定的联系，容易使相关公众混淆，构成服务与商品的类似。

对香醇坊饮品店提出其使用的标识与涉案商标不构成类似的抗辩意见，不予支持。

香醇坊饮品店另抗辩称其使用涉案标识具有合法来源，系经广州市不亦乐乎餐饮管理有限公司授权许可，但其在举证期间内未能提供广州市不亦乐乎餐饮管理有限公司享有涉案商标专用权的证据材料，无法证明其已尽到合理的审查义务，对该抗辩意见不予采纳。

综上，香醇坊饮品店未经盟否公司许可，在相同商品及类似服务上使用与盟否公司第29755975号、第26752299号、第28612542号注册商标近似的标识，容易导致混淆，构成对盟否公司享有的上述注册商标专用权的侵犯。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

香醇坊饮品店于2018年8月1日注册，其主张于成立后开始使用涉案标识，但涉案三个商标的申请日期均在2018年8月前，香醇坊饮品店并未举证证明其先于盟否公司使用被控侵权标识，亦未举证证明其使用的被控侵权标识已具有一定影响，不符合上述法条规定的情形，故香醇坊饮品店依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

香醇坊饮品店抗辩已变更品牌，不再使用原告商标，但未提交证据证实，且盟否公司不予确认，故对香醇坊饮品店的该项抗辩，不予支持。

关于赔偿数额问题。

鉴于盟否公司因侵权所遭受实际损失以及香醇坊饮品店因侵权所获得利益的具体数额无法查明，综合考虑涉案商标的知名度，香醇坊饮品店的经营规模，侵权行为的性质、情节、期间，以及盟否公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定香醇坊饮品店赔偿盟否公司经济损失及合理开支共计20000元。

对盟否公司诉请金额超过上述酌定部分的诉讼请求，不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、五十六条、第五十七条第二项、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第三款、第十六条第一款、第二款、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、香醇坊饮品店在本判决发生法律效力之日起停止侵害盟否公司第29755975号、第26752299号、第28612542号注册商标专用权的行为；

二、香醇坊饮品店在本判决发生法律效力之日起七日内赔偿盟否公司经济损失及合理开支共计20000元；

三、驳回盟否公司的其他诉讼请求。

案件受理费2300元，由盟否公司负担2000元，香醇坊饮品店负担300元。

双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”香醇坊饮品店从事茶饮制售，其销售的被控侵权水果类茶饮商品与涉案第29755975号、第26752299号、第28612542号注册商标核定使用的“果汁”构成同类商品，其提供的茶饮制售服务与涉案三个商标核定使用的商品之间存在特定的联系，容易使相关公众混淆，构成服务与商品的类似。

香醇坊饮品店在门店招牌和销售柜台上使用标识，店内菜单上使用标识，包装袋上使用标识，杯子上使用标识，美团菜单上使用标识，上述标识中“答案”字样对比其他汉字明显较大且突出使用，构成商标性使用。

被诉侵权标识与盟否公司第29755975号“”商标、第26752299号“”商标、第28612542号“”商标均构成近似。

香醇坊饮品店未经盟否公司许可，在相同商品及类似服务上使用与盟否公司第29755975号、第26752299号、第28612542号注册商标近似的标识，容易导致混淆，构成对盟否公司享有的上述注册商标专用权的侵犯。

香醇坊饮品店上诉主张其使用被诉侵权标识来源于案外人广州市不亦乐乎餐饮管理有限公司授权许可，但香醇坊饮品店未能举证证明广州市不亦乐乎餐饮管理有限公司享有涉案第29755975号、第26752299号、第28612542号注册商标专用权，亦无法证明其已尽到合理的审查义务。

此外，香醇坊饮品店上诉要求盟否公司追加案外人广州市不亦乐乎餐饮管理有限公司为本案当事人，盟否公司表示不同意，系其对自己诉讼权利的合法处分。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。

香醇坊饮品店的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由广州市白云区石井香醇坊饮品店负担。

本判决为终审判决。