河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀知民终71号 上诉人（原审原告）：北京师范大学，住所地北京市海淀区新街口外大街19号。

法定代表人：董奇，校长。

委托诉讼代理人：赵虎，北京市中闻律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋晓旭，北京市中闻律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：涿州市建设路幼儿园，住所地河北省保定市涿州市建设路314号。

法定代表人：王军华，园长。

委托诉讼代理人：刘永成，宁夏宓林律师事务所律师。

上诉人北京师范大学因与被上诉人涿州市建设路幼儿园（以下简称建设路幼儿园）侵害商标权纠纷一案，不服河北省保定市中级人民法院（2019）冀06知民初275号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

上诉人北京师范大学的委托诉讼代理人赵虎、宋晓旭及被上诉人建设路幼儿园的委托诉讼代理人刘永成通过视频方式接受了询问。

本案现已审理终结。

北京师范大学上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，并依法改判；

2.本案一、二审诉讼费用由建设路幼儿园负担。

事实和理由：原审判决事实认定错误，适用法律错误，违背国家加强知识产权保护的政策方向，依法应予撤销并改判。

首先，原审在北京获益的初步金额信息的情况下，认定北京师范大学不能提供证据证明北京师范大学获利及许可使用费数额，属于事实认定不清。

其次，北京师范大学原审诉讼请求的第三项是要求消除影响而不是赔礼道歉。

原审判决将消除影响和赔礼道歉作为相同的民事责任承担方式，适用法律错误。

北京师范大学提出的诉讼请求是消除影响，即要求建设路幼儿园通过当地有影响力的媒体发表声明澄清其与北京师范大学分别是独立的主体，不存在关联关系，从而消除相关公众对北京师范大学与建设路幼儿园关系的错误认识。

第三，建设路幼儿园在收到应诉通知后，仍然没有停止侵权行为，其侵权恶意明显。

原审判决在遗漏重要证据的前提下，适用法定赔偿，适用法律错误。

《中华人民共和国商标法》以及《中华人民共和国反不正当竞争法》对侵权赔偿的顺序有明确规定，在有条件××建设路幼儿园××以及××师范大学提供了许可使用费金额的情况下，原审法院不考虑相关数据，也未考虑建设路幼儿园的恶意程度，酌定赔偿数额，属于适用法律错误。

此外，原审判决的认定与加强知识产权保护，加大赔偿力度的知识产权保护政策方向不符。

建设路幼儿园答辩称，北京师范大学的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决数额较高，请求驳回上诉、维持原判。

一、没有证据显示北京师范大学因本案遭受的损失，北京师范大学提供的与其他区域政府签订的合同，其真实性及与本案的关联性缺乏其他证据印证，既没有提供备案的相关证据，也未提交许可使用费的支付凭证，且北京师范大学提交的许可他人使用注册商标的地域范围、时间、许可使用的领域及相关权利义务与本案中侵权的范围、侵权时间、侵权领域存在巨大差异，不存在参考适用的前提。

二、建设路幼儿园并未对北京师范大学的声誉造成影响。

北京师范大学对“京师”字样并不享有任何权利，建设路幼儿园使用“京师幼学”字样，并未侵害北京师范大学的相关权利。

北京师范大学向一审法院起诉请求：1.判令建设路幼儿园立即停止一切侵犯北京师范大学商标权的行为；

2.判令建设路幼儿园立即停止侵害北京师范大学名称权的不正当竞争行为；

3.判令建设路幼儿园在《中国知识产权报》及《保定晚报》上连续七日发表声明以消除侵权影响；

4.判令建设路幼儿园赔偿北京师范大学经济损失人民币300万；

5.判令建设路幼儿园承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：北京师范大学系第5891158号“北师大”（图样：）注册商标的权利人，该商标核定服务项目为第41类，即学校（教育）；

教育；

函授课程；

培训；

安排和组织研讨会；

收费图书馆；

书籍出版；

在线电子书籍和杂志的出版；

节目制作；

翻译；

文娱活动；

体育设备出租（车辆除外）；

体育场设施出租；

动物训练；

经营彩票（截止），注册有效期限自2010年3月28日起至2020年3月27日止，该商标合法有效。

北京师范大学作为教育行业的重点大学，系国家“211工程”、“985工程”及“双一流”高校，其商标、名称在全国范围内具有较高的知名度和影响力。

2019年7月11日，经北京师范大学申请，其委托代理人黄璐艳与北京市东方公证处公证员杨某、公证人员朱某一起来到建设路幼儿园处，从建设路幼儿园取得宣传页一张，并对该场所的门头标识、现场及周边情况进行了拍照，北京市东方公证处出具了（2019）京东方内民证字第09586号公证书。

该公证书所附照片中，在第1幅“园所介绍”、第5幅“教育模式”中，有“北京师范大学”、“北京师范大学老教授协会”、“北京师范大学老教授协会实验幼儿园”、“北师大老教授协会”、“北师大老教协实验幼儿园”字样；

第13、15幅照片为建设路幼儿园竖立于其门口的招生广告牌，该广告牌上有“北师大实验幼儿园涿州建设路园招生啦”字样，并有招生范围、招生电话等介绍；

第23、24幅照片为建设路幼儿园招生宣传页，其上亦有“北京师范大学老教授协会实验幼儿园”、“北师大老教协实验园”字样。

建设路幼儿园辩称其与北京京师师慧教育咨询中心存在合作关系，而该中心办公地址位于北京市海淀区，其持有北京师范大学老教授协会的相关授权，故建设路幼儿园有权使用相关字样，不构成侵权。

北京师范大学称，北京师范大学老教授协会不是北京师范大学的下属单位，系该校几位老教授自行成立的提供学术研究的协会，该协会未得到授权使用北京师范大学的商标及名称。

建设路幼儿园未能举证证实“北京师范大学老教授协会”与北京师范大学存在隶属或授权关系，故一审法院对建设路幼儿园该抗辩不予支持。

上述事实，有第5891158号“北师大”商标注册证、（2019）京东方内民证字第09586号公证书、北京京师师慧教育咨询中心营业执照、庭审笔录等证据予以证实。

一审法院认为，北京师范大学系第5891158号“北师大”（图样：）注册商标的权利人，该商标核定服务项目为第41类，即学校（教育）；

教育；

函授课程；

培训；

安排和组织研讨会；

收费图书馆；

书籍出版；

在线电子书籍和杂志的出版；

节目制作；

翻译；

文娱活动；

体育设备出租（车辆除外）；

体育场设施出租；

动物训练；

经营彩票，注册有效期限自2010年3月28日起至2020年3月27日止。

北京师范大学享有本案第5891158号“北师大”注册商标的专用权，应受法律保护。

建设路幼儿园作为教育机构，未经北京师范大学允许，在其大门口处的招生宣传牌、招生宣传页上使用了“北京师范大学实验幼儿园涿州建设路园招生啦”、“北师大老教授协会实验幼儿园”、“北京师范大学老教协实验园”字样，用于招生宣传，该行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项规定的情形，侵害了北京师范大学的注册商标专用权。

同时，“北师大”字样亦是北京师范大学的简称，建设路幼儿园的该行为亦属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第二项规定的情形，构成不正当竞争。

故北京师范大学要求建设路幼儿园停止侵害其商标权及不正当竞争的行为，符合相关法律规定，一审法院予以支持。

关于北京师范大学要求建设路幼儿园在《中国知识产权报》及《保定晚报》上连续七日发表声明以消除侵权影响的主张，因北京师范大学未举证证明由于建设路幼儿园的侵权行为给其声誉造成损害足以达到适用赔礼道歉这一责任承担方式的程度，且通过停止侵权和赔偿损失的责任承担方式已能够弥补侵权行为所产生的损害后果，故对北京师范大学该诉讼请求，一审法院不予支持。

关于经济损失和合理费用问题，建设路幼儿园不能证明其使用“北京师范大学”、“北师大”字样具有合法授权，北京师范大学亦未提供证据证明其因本案所受到的实际损失、建设路幼儿园因本案所获得的利益及注册商标许可使用费数额，一审法院综合考虑涉案商标的声誉、双方的单位性质、侵权行为的范围及影响等因素，酌情确定建设路幼儿园赔偿北京师范大学包括制止侵权行为所支付的合理开支在内的各项损失共计人民币10万元整。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第二项、第十七条之规定，一审法院判决如下：一、涿州市建设路幼儿园立即停止侵害北京师范大学第5891158号“北师大”注册商标专用权及侵害北京师范大学名称权的不正当竞争的行为；

二、涿州市建设路幼儿园自本判决生效之日起十日内赔偿北京师范大学经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计10万元；

三、驳回北京师范大学其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。

北京师范大学补充提交了以下证据： 1.（2020）京国立内民证字第393号公证书。

该公证书第25-106页为建设路幼儿园两个微信公众号内容，拟证明（1）建设路幼儿园使用“北师大”商标进行招生、宣传，且使用了北京师范大学的校徽，侵犯了北京师范大学的名称权和商标权，构成不正当竞争。

（2）建设路幼儿园有启蒙班，侵犯了北京师范大学“京师”第43类商标。

（3）建设路幼儿园侵权时间长，且侵权行为一直继续。

（4）建设路幼儿园在2019年8月10日扩招，侵权获利在不断增加。

该公证书第107-134页为涿州市广播电视台微信公众号“最涿州”针对建设路幼儿园的虐童事件的新闻报道，拟证明（1）建设路幼儿园以“北师大”建设路幼儿园名义招生，客观上使得公众对北京师范大学与建设路幼儿园的关系造成混淆，造成北京师范大学的社会评价降低。

（2）建设路幼儿园每生每年学费为两万元。

2.（2020）京国立内民证字第392号公证书。

拟证明（1）建设路幼儿园2017年9月已经有幼儿154名，6个班，获利巨大。

（2）建设路幼儿园的装修不合格被要求整改。

（3）建设路幼儿园的虚假宣传，造成了幼儿家长的混淆。

对以上两份证据，建设路幼儿园发表如下质证意见：对以上两份公证书的外在真实性认可，但对公证书的内容真实性和关联性均不认可，其内容和相关数据均来自网络，且并非官方网站，其真实性无从查证。

如果建设路存在虐童情况，必然会受到当地教育局和公安部门的处罚和调查，事实上，建设路幼儿园从未受到处罚和调查。

且以上两份公证书中的内容均产生在起诉之前，该份证据不构成民事诉讼法意义上的新证据，且该证据的证明目的，一审法院也已经认定，该份证据在本案中并无证明价值。

本院经审理查明的事实与一审法院一致，对一审法院判决查明的事实予以确认。

本院另查明，根据北京师范大学提交的证据显示，网络上有关建设路幼儿园的一些负面报道，如“虐童”、“装修不合格”等内容，以及关于这些内容的网络跟帖，对北京师范大学的声誉造成一定不良影响。

本院认为，综合当事人二审的诉辩意见，本案二审中有如下两个争议焦点问题。

一、本案中应否适用法定赔偿确定赔偿数额以及本案确定的赔偿数额是否得当；

二是建设路幼儿园是否应当承担消除影响的侵权责任。

关于焦点一，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，北京师范大学并未提交证据证明其所受到的实际损失；

关于建设路幼儿园获得的利益，尽管微信公众号上建设路幼儿园公布的信息显示了建设路幼儿园的招生规模和年学费，但是由于并无证据证明其经营成本、人力成本等，故难以确定建设路幼儿园所获得的经济利益；

关于商标授权许可使用费，尽管北京师范大学提交的合作办学协议中涉及到了商标许可使用授权的内容，但由于其并非单纯的商标使用授权，且授权使用的范围、领域、地域等与本案均不相同，故其授权费用对本案并无参考意义。

综上，由于本案中，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定，由人民法院根据侵权行为的情节予以酌定赔偿数额尚在合理范围之内。

关于一审法院确定的赔偿数额是否得当，本院认为，一审法院综合考虑涉案商标的声誉、双方的单位性质、侵权行为的范围及影响等因素，酌情确定建设路幼儿园赔偿北京师范大学包括制止侵权行为所支付的合理开支在内的各项损失共计人民币10万元，并无不当。

关于争议焦点二，建设路幼儿园是否应当承担消除影响的侵权责任。

建设路幼儿园使用北京师范大学商标的行为，客观上使得相关公众产生混淆误认。

且根据北京师范大学提交的证据显示，网络上有关建设路幼儿园的一些负面报道，如“虐童”、“装修不合格”等内容和关于这些内容的网络跟帖，对北京师范大学的声誉造成了一定不良影响。

对此，建设路幼儿园应当承担消除影响的法律责任。

一审法院认为北京师范大学未举证证明由于建设路幼儿园的侵权行为给其声誉造成损害足以达到适用赔礼道歉这一责任承担方式的程度，该判断属于认定事实不清，适用法律有误，我院对此予以纠正。

消除影响的责任应当与侵权行为相适应，根据建设路幼儿园侵权的影响范围和具体情形，建设路幼儿园应在《保定晚报》上连续三天发表声明以消除其侵权行为对北京师范大学造成的不良影响。

关于北京师范大学在二审中提出的建设路幼儿园仍在使用“京师”字样，侵犯其相关权利问题。

由于该事实与北京师范大学主张的建设路幼儿园侵犯其“北师大”商标专用权无关，本案中不予处理。

综上所述，北京师范大学的上诉请求部分成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省保定市中级人民法院（2019）冀06知民初275号民事判决第一项，即涿州市建设路幼儿园立即停止侵害北京师范大学第5891158号“北京师范大学”注册商标专用权及侵害北京师范大学名称权的不正当竞争的行为；

二、维持河北省保定市中级人民法院（2019）冀06知民初275号民事判决第二项，即涿州市建设路幼儿园自本判决生效之日起十日内赔偿北京师范大学经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计10万元；

三、撤销河北省保定市中级人民法院（2019）冀06知民初275号民事判决第三项；

四、涿州市建设路幼儿园在《保定晚报》上连续三日发表声明以消除其侵权行为对北京师范大学造成的不良影响（声明的内容、发布位置须经二审法院审核，如不履行，二审法院将根据北京师范大学的申请，在相关媒体发布判决的主要内容，费用由涿州市建设路幼儿园负担）。

一审案件受理费受理费30,800元，由涿州市建设路幼儿园负担10800元，由北京师范大学负担20000元；

二审案件受理费30,800元，由涿州市建设路幼儿园负担10800元，由北京师范大学负担20000元。

本判决为终审判决。