安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民申702号 申请人（一审被告、二审上诉人）：安徽省尚品萱食品有限公司，住所地安徽省宿州市循环经济示范园。

法定代表人：朱道理，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李连连，安徽徽商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭丹丹，安徽徽商律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省南昌市湾里区招贤路1号江中药谷。

法定代表人：钟虹光，该公司董事长。

一审被告：合肥市蜀山区优宜佳便利店，经营场所安徽省合肥市蜀山区荷叶地街道东至路信访局门面房。

经营者：唐晓丽，女，1968年12月26日出生，汉族，住安徽省肥东县。

申请人安徽省尚品萱食品有限公司（以下简称尚品萱公司）因与被申请人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中食疗公司），一审被告合肥市蜀山区优宜佳便利店（以下简称优宜佳便利店）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2018)皖01民终7933号民事判决，向本院申请再审。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审查。

本案现已审查终结。

尚品萱公司申请再审称：一、原审判决认定事实错误，尚品萱公司的案涉行为构成在先使用。

尚品萱公司早于2013年即开始委托他人设计“猴菇酥”以及“猴菇”的标识，并于2014年3月将具有“猴菇酥”、“猴菇”标识的商品投入市场，且已在安徽省内产生相应的影响，早于涉案商标的授权时间。

二、尚品萱公司在原审中提交的商标在先使用的证据符合证据形式要件，亦能够达到证明目的。

尚品萱公司提交了制版公司的证明以及采购进货单、销售出库单，江中食疗公司对该组证据的真实性予以认可，但原审判决却认定:“尚品萱公司提供的证明，因无负责人或相关经办人的签名，不符合证据的形式要件”、“采购进货单和销售出库单，形成时间虽然在涉案商标注册之前，但是该两份证据为尚品萱公司单方制作且无法反映当时尚品萱公司使用的商品包装样式，故无法达到尚品萱公司认为在涉案商标注册之前就使用涉案包装的证明目的”，该认定与事实不符。

三、尚品萱公司在包装上使用的“猴菇酥”与涉案“猴姑”商标有明显区别，原审判决认定两者容易造成消费者误认和混淆错误。

猴菇又称猴头菇，是猴头菇的通用简称，在行业中属于普通的描述词汇，原审判决认定“尚品萱公司未完整使用猴头菇这一普通描述性词汇…超出了对描述商品的主要原料或者说明商品其他特点而正当使用的范畴”错误。

同时，尚品萱公司使用的涉案包装上标明“猴菇酥”，该字体是尚品萱公司委托设计公司进行设计，字体的样式、大小都明显区别于涉案商标，尚品萱公司使用“猴菇酥”正是为了表明该桃酥商品使用的原材料中包括猴头菇这一名贵菌类，以及通过使用该原料所做出桃酥商品的成分、特点、口味以及特有的营养价值，该包装下方即有尚品萱公司名称等内容，很容易为消费者识别，单纯从消费者选购商品角度来看，不存在混淆可能。

反观江中食疗公司的“猴姑”注册商标使用的字体、大小等方面与被控侵权商品包装使用的“猴菇酥”完全不同，“猴姑”虽与“猴菇”读音相同，但是极易区分，前者表明的往往是猴子形象，但后者表明的是商品使用的原料以及成分，不可能让消费者产生任何误解。

江中食疗公司未提交答辩意见。

再审审查阶段，尚品萱公司提交四组证据：一、“尚品萱”猴菇酥外包装、三张设计底稿、《记账凭证》、《付款申请书》、《网上转账汇款回单》、安徽猛牛彩印包装有限公司出库单2份、《采购进货单》2份，《采购付款申请单》2份，《中国工商银行电子回单》2份，安徽猛牛彩印包装有限公司的营业执照复印件及书面证明，南京运诚制版有限公司的营业执照复印件及书面证明。

证明尚品萱公司已于2013年1月委托设计了“猴菇酥”以及“猴菇”的标识，2014年3月将被控侵权商品投入市场，早于江中食疗公司取得涉案商标的时间。

二、《采购付款申请单》、中国农业银行账户交易明细回单、《V云3.0企业+互联网营销平台合同书》、安徽省市场监督管理局关于“尚品萱”被认定为安徽省著名商标的证明，证明“尚品萱”为安徽省著名商标，江中食疗公司恶意诉讼，给尚品萱公司造成了巨大的损失，应承担相应的赔偿责任。

三、北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决书，证明涉案第13055691号商标权利基础处于不稳定状态。

四、安徽省高级人民法院（2020）皖民再75号民事裁定书、江苏省高级人民法院（2019）苏民终1152号、（2019）苏民终305号民事裁定书、浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民终1550号之一民事裁定书，证明江中食疗公司恶意诉讼，已被多家法院裁定驳回起诉。

本院依职权向安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院调取了如下证据：（2019）皖0191执1342号民事裁定书。

本院审查认为，尚品萱公司提交第一组证据的证明目的是其在先使用被控侵权标识，对该组证据能否实现尚品萱公司证明目的结合其他证据予以认定。

第二组证据与本案无关联，不予采信。

第三组证据系人民法院裁判文书，对其真实性予以确认。

第四组证据均系人民法院对另案的处理结果，与本案无关。

本院再审审查查明：2019年9月20日，北京知识产权法院作出（2019）京73行初5903号行政判决，撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2019）第0000063141号关于第13055691号“猴菇”商标无效宣告请求裁定，并责令国家知识产权局重新作出审查裁定。

另查明：2019年6月11日，安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院根据江中食疗公司的申请，作出（2019）皖0191执1342号民事裁定书，裁定冻结、划拨被执行人尚品萱公司名下银行存款109847.5元。

上述款项已全部执行完毕。

再查明：江西江中制药(集团)有限责任公司申请涉案商标的时间为2013年8月9日。

根据尚品萱公司的再审申请，本院审查以下问题： 一、关于江中食疗公司涉案商标的权利基础是否稳定。

《中华人民共和国商标法》第四十七条第二款规定，宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。

本案中，北京知识产权法院于2019年9月20日作出（2019）京73行初5903号行政判决，撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2019）第0000063141号关于第13055691号“猴菇”商标无效宣告请求裁定，并责令国家知识产权局重新作出审查裁定。

鉴于该判决尚未发生法律效力，且安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初5934号民事判决已经执行完毕，江中食疗公司涉案商标最终是否被撤销对原审判决不具有追溯力。

故尚品萱公司据此请求撤销原审判决，驳回江中食疗公司的起诉没有法律依据。

二、关于尚品萱公司使用“猴菇酥”是否侵害江中食疗公司注册商标专用权。

尚品萱公司在被控侵权商品包装上突出使用“猴菇”字样。

“猴菇”二字与涉案“猴姑”商标相比，读音完全相同，字形高度近似。

尚品萱公司主张被控侵权商品使用“猴菇”字样不会造成消费者误认和混淆，但商标法意义上的混淆是指“混淆”的可能性，并非指客观上已经造成了消费者误认和混淆，尚品萱公司在相同商品上使用与涉案商标高度近似的标识，必然造成消费者误认和混淆。

尚品萱公司主张其使用猴菇二字是为突出商品成分，系合理使用而非商标性使用。

经查，本案中商品内外包装上的“猴菇”二字与包装上其他字体相比，字体大且突出，该标注方式已经超出了对描述商品的主要原料或者说明商品其它特点而正当使用的范畴。

涉案商品外包装上虽然标注有“尚品萱”商标，但“尚品萱”标识相对较小，相比“猴菇”字样不易为消费者所注意。

因此，尚品萱公司对“猴菇”的使用具备识别商品来源的功能，构成商标性使用。

尚品萱公司未经权利人许可，在其生产、销售的被控侵权商品上使用与涉案注册商标相近似的标识，容易导致混淆，构成对江中食疗公司涉案注册商标专用权的侵犯。

尚品萱公司的此节上诉理由不能成立。

三、关于尚品萱公司主张的在先使用抗辩能否成立。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”根据上述规定，判断是否构成商标的在先使用需满足两个条件：一是在同类或类似商品上，就相同或近似的商标在商标申请日之前即已先于商标注册人使用；

二是通过使用，在商标申请注册之前已经形成了一定影响力。

本案中，尚品萱公司为证明其在先使用涉案标识，提交了“尚品萱”猴菇酥外包装、三张设计底稿、《记账凭证》、《付款申请书》、《网上转账汇款回单》、安徽猛牛彩印包装有限公司出库单2份、《采购进货单》2份，《采购付款申请单》2份，《中国工商银行电子回单》2份，安徽猛牛彩印包装有限公司的营业执照复印件及书面证明，南京运诚制版有限公司的营业执照复印件及书面证明。

即便尚品萱公司所举证据均为真实，其设计被控侵权商品外包装时间约为2013年，该设计方案正式定稿印刷时间为2014年2月。

2013年8月9日，江西江中制药(集团)有限责任公司即向国家工商行政管理总局商标局申请注册涉案商标，并于2014年12月14日获得核准。

尚品萱公司主张在先使用被控侵权商标标识的时间晚于江西江中制药(集团)有限责任公司申请注册涉案商标时间。

此外，根据尚品萱公司在二审中的陈述“被控侵权商品包装2014年正式定稿，小批量投入生产”，亦可以确认被控侵权商标标识并未通过使用在涉案商标申请注册之前即已形成一定影响力。

故对尚品萱公司的此节再审申请理由不予支持。

综上，尚品萱公司的再审申请理由均不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回安徽省尚品萱食品有限公司的再审申请。