河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终243号上诉人（一审原告）：邱羽，女，1980年2月17日出生，汉族，住河南省开封市龙亭区。

被上诉人（一审被告）：程鲲，男，1983年1月14日出生，汉族，住河南省开封市金明区。

委托诉讼代理人：张玉柱，河南豫龙律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：程顺利，男，1958年7月28日出生，汉族，住河南省开封市金明区。

委托诉讼代理人：张玉柱，河南豫龙律师事务所律师。

上诉人邱羽因与被上诉人程鲲、程顺利商标权权属、侵权纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（2018）豫02民初226号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人邱羽、被上诉人程鲲、程顺利的共同委托诉讼代理人张玉柱参加诉讼。

本案现已审理终结。

邱羽上诉请求：撤销一审判决，改判支持邱羽的一审诉讼请求。

事实与理由：1、2015年3月10日，程鲲办理了小鲲米线馆的注销手续，同日又在原址上注册成立了小鲲米线馆，经营者为程顺利。

2015年5月5日程鲲向法院起诉与邱羽离婚，说明程鲲在邱羽不知情的情况下，将小鲲米线馆转移至程顺利名下，程鲲与程顺利的行为，属恶意串通损害邱羽利益的行为，一审法院未予认定属认定事实不清。

2、一审法院未适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项及《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条的规定，认定恶意串通，损害他人合法权益的行为无效，属适用法律错误。

程鲲将小鲲米线馆转移至程顺利名下，并许可程顺利使用小鲲米线商标的行为无效。

按照《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条的规定，程顺利使用小鲲米线商标，侵犯了邱羽的注册商标专用权，程鲲帮助程顺利实施侵权行为，也属侵犯邱羽注册商标专用权，应按照《商标法》第六十三条的规定，向邱羽赔偿损失。

本案中，与侵权行为相关的账簿、资料主要由程鲲、程顺利掌握而不提供，其称商标无偿许可他人使用与邱羽所举证据相矛盾，也与常理不符，应根据侵权行为的情节给予500万元以下的赔偿。

程鲲、程顺利辩称：1、小鲲米线馆系程顺利所有，其使用商标系根据程鲲授权无偿使用的，程鲲授权给程顺利时，与邱羽在婚姻关系存续期间，对共同财产有处分权，程顺利有理由相信程鲲的授权合法，故不存在侵权，无需承担侵权责任。

2015年3月10日，小鲲米线的商标所有权人是程鲲，与邱羽无关。

且小鲲米线馆纠纷并不是本案的审理范围，邱羽已另案起诉，被河南省开封市金明区人民法院判决驳回诉讼请求，目前该案正在二审审理中。

程顺利不是“小鲲米线”商标的所有权人，从未授权他人使用，不存在侵权行为，不应承担侵权责任。

2、一审法院适用法律正确。

邱羽一审提及的16家加盟店系程鲲在与邱羽婚姻关系存续期间无偿许可亲朋好友使用的，没有任何收益，邱羽诉请赔偿每日2000元收益、每家加盟店30000元、每家加盟店每年收益3000元、每家加盟店每年配料收益4000元等损失，但并未提供证据证明其损失赔偿额是如何计算而来，因此，其应承担举证不能的不利后果，损失赔偿数额因没有依据，依法不应得到支持。

邱羽在上诉状中关于500万元以下赔偿的陈述，为新的诉求，不应在本案中审理。

小鲲米线馆只是一个小个体工商户，店面面积10平方米左右，不能生产米线等原料，加上疫情影响，生意惨淡，面临关闭状态，整个店铺价值甚至也不过区区壹万余元，故请求法院综合考虑上述事实，依法驳回上诉，维持原判。

邱羽向一审法院起诉请求：1、依法判令程鲲、程顺利父子未经邱羽许可在大庆路使用“小鲲米线”注册商标进行经营活动侵犯邱羽商标使用权，侵权收益每日2000元（赔偿时间从2015年3月10日至停止侵权之日为止）；

2、判令程鲲、程顺利未经邱羽许可，使用“小鲲米线”注册商标发展加盟店16家，侵权收益赔偿金额为每家加盟店30000元（赔偿时间自2015年3月10日开始起直至停止侵权之日止）；

3、判令程鲲、程顺利侵权收益赔偿金额为每家加盟店每年收益3000元（赔偿时间从2015年3月10日起直至停止侵权为止）；

4、判令程鲲、程顺利向加盟商常年销售米线和配料，侵权收益赔偿金额为每个加盟店每年4000元（赔偿时间从2015年3月10日起直至停止侵权为止）；

5、判令程鲲、程顺利支付邱羽商标侵权惩罚性赔偿金200000元；

6、本案诉讼费用、取证费用均由程鲲、程顺利负担。

以上共计3364000元。

一审法院认定事实：邱羽与程鲲2008年登记结婚，2016年11月28日开封市龙亭区人民法院做出（2016）豫0202民初1298号民事判决，解除程鲲与邱羽的婚姻关系。

第8601480号“小鲲米线”的商标申请日期为2010年8月24日，初审公告日期为2011年10月14日，注册公告日期为2011年10月14日。

国家企业信用信息公示系统显示，前后有两家鼓楼区小鲲米线店，第一个注册日期为2010年8月18日，类型个体工商户，经营场所开封市鼓楼区大庆路长风花园**楼**，经营者程鲲，注销日期为2015年3月10日。

第二个注册日期为2015年3月10日，类型个体工商户，，经营场所与前者相同经营者程顺利，2015年3月10日程鲲办理了小鲲米线馆的注销手续，同日又在原址注册成立了小鲲米线馆，名称未变，经营者为程顺利。

2011年7月17日至2014年4月15日程鲲不在国内。

河南省高级人民法院于2018年5月22日作出（2018）豫民终383号民事判决书确认邱羽为第8601480号“小鲲米线”注册商标共有人。

2017年3月21日，程顺利又申请注册了第35类商标“小鲲米线”，被邱羽宣告无效后，又注册“汴梁小鲲”商标，因与其他商标近似，没有注册成功。

程鲲自2015年3月10日起许可多家加盟商使用“小鲲米线”商标进行经营。

邱羽所提供的证据中，国家企业信用信息公示系统显示的公示报告可以看出鼓楼区小鲲米线店、长治市城区小鲲米线店、示范区小鲲米线店、顺河区小鲲米线店、郑州市管城区小鲲米线店、川汇区小鲲米线店（周口市）、洛阳市洛龙区小鲲米线店、尉氏县城关镇小鲲米线店、濮阳市龙华区小鲲米线、洛阳市西工区小鲲米线店、开发区小鲲米线店共计11家小鲲米线店工商登记信息与实际经营门头照片所显示的均为“小鲲米线”，经营状态均为存续，可以认定上述11家小鲲米线店系程鲲所许可的加盟店。

邱羽所举证据中剩余5家其中濮阳市金堤路小鲲米线店显示已经注销，其余四家国家企业信用信息公示系统显示的公示报告登记名称并非小鲲米线，邱羽所拍摄的照片虽显示“小鲲米线”四个字，不能确认是否为同一门店，无法予以确认。

一审法院认为，本案是商标权权属、侵权纠纷，根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点为：一、程鲲、程顺利是否侵犯邱羽对“小鲲米线”商标的共有权；

二、程鲲、程顺利是否应当赔偿邱羽相应的损失；

三、若应赔偿，数额如何确定；

四、程鲲、程顺利是否应当支付邱羽商标侵权惩罚性赔偿金200000元。

一、程鲲、程顺利是否侵犯邱羽对“小鲲米线”商标的共有权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商标使用许可包括独占使用许可、排他使用许可、普通使用许可三类。

本案中程鲲与邱羽为“小鲲米线”商标共有人，在商标权共有的情况下，其权利行使的规则应当遵循意思自治原则，由共有人协商一致行使，不能协商一致，又无正当理由的，任何一方共有人不得阻止其他共有人以普通许可的方式许可他人使用该商标，理由如下：首先，商标只有用于生产经营中，与商品或者服务结合起来，才能达到区分商品或者服务来源的作用，体现商标的真正价值。

如果因为商标权共有人难以协商一致导致注册商标无法使用，不仅难以体现出注册商标的价值，也有悖于《商标法》的立法本意，难以保障共有人的共同利益；

其次，商标权共有人单独以普通许可方式许可他人使用该商标，一般不会影响其他共有人的利益；

若是独占许可或者排他许可，对其他共有人的利益影响较大，应予禁止；

再次，如果要求商标权共有人全部同意才可进行普通许可，无疑会增加商标许可使用成本，甚至导致一些有价值的商标因共有人不能达成一致而无法使用，所以，在《商标法》并未对商标权共有人行使权利的一般规定作出具体规定，商标权共有人也未对权利行使规则作出约定的情况下，一般可以单独以普通方式许可他人使用该商标。

程鲲单独将“小鲲米线”商标许可他人使用是事实，但是仅从邱羽一审庭审中陈述，当其有开店想法后程鲲母亲到其家中闹进行阻止，但其并未将开店付诸实施，且双方对该事实陈述不一致，不能证明程鲲、程顺利曾经阻止过邱羽使用本案争议商标。

一审庭审后，邱羽亦未再提供其他证据证明程鲲、程顺利阻止其使用本案争议商标，故程鲲虽单独许可他人使用“小鲲米线”商标，但并未影响其本人使用该商标以及许可他人使用其注册商标，应属普通使用许可。

程鲲与邱羽之间并未约定商标权行使规则，故根据程鲲单独以普通许可方式许可他人使用“小鲲米线”商标不构成侵权；

因程顺利并非涉案“小鲲米线”商标的共有人，其亦无权许可他人使用该商标，故程顺利并非适格的侵权主体，并不构成侵权。

二、程鲲、程顺利是否应当赔偿邱羽相应的损失。

虽然程鲲单独以普通许可方式许可他人使用“小鲲米线”商标并未构成对邱羽侵权，但是基于程鲲许可他人使用的商标并非其本人单独所有，如果收取相应的使用费，而这些使用费均是基于“小鲲米线”商标所产生的相应收益，那么《商标法》中并未明确规定商标共有人之间没有约定的情况下，一方单独许可所取得的收益是否应当分配，如何分配的问题，在有明确法律规则的情况下，应优先适用具体的法律规则，在缺乏明确法律规则的情况下，可以适用民法基本原则，故依照《民法总则》第六条所确定的公平原则为宗旨，程鲲若取得相应收益，则应向邱羽支付相应的损失补偿。

程顺利因其并不是商标共有权人，故无需向邱羽支付相应补偿。

三、损失数额如何确定。

根据查明的事实，程鲲于2015年3月10日将鼓楼区小鲲米线店注销后又以程顺利为经营者重新在该地址上登记注册，名称不变，仅仅只是将经营者由程鲲变为程顺利，可以认定为自2015年3月10日程鲲许可程顺利加盟进行经营小鲲米线店，且该店面一直经营至今，也应当列入邱羽所主张的程鲲许可他人使用“小鲲米线”商标的门店数额之中。

2015年3月10日邱羽与程鲲还处于婚姻关系存续期间，自2015年3月10日至2016年11月28日双方离婚期间因该商标所产生的相应的收益在一审法院（2017）豫02民初187号民事判决与河南省高级人民法院（2018）豫民终383号民事判决中已经酌定程鲲补偿邱羽30000元，该部分不再处理。

2016年11月28日之后因“小鲲米线”商标所产生的收益，才是本案的审查范围。

因程鲲、程顺利并未构成侵权，故本案不适用《商标法》第六十三条所确定的赔偿标准，本案系基于公平原则产生的补偿问题，应当由邱羽举证证明程鲲、程顺利因未经邱羽同意单独许可他人使用“小鲲米线”商标所获得的收益金额，但邱羽所举证据均系其单方拍摄、录音以及网站下载，该证据程鲲与程顺利均不认可，无法核实其真实性，无法确定加盟费金额以及邱羽所主张的其他收益金额具体数额，其所提供的证据不能证明程鲲因其单独许可他人使用“小鲲米线”商标获得的收益数额，应当承担举证不能的不利后果，故对于邱羽的诉讼请求，不予支持。

四、程鲲、程顺利是否应当支付邱羽商标侵权惩罚性赔偿金200000元。

2017年3月21日，程顺利又申请注册了第35类商标“小鲲米线”，被邱羽宣告无效后，又注册“汴梁小鲲”商标，因与其他商标近似，没有申请注册成功。

程顺利虽然两次申请注册，但是均未注册成功，邱羽未举证证明程顺利的上述抢注行为对其造成了相应的损失，故对于其所诉要求程顺利支付其商标侵权惩罚性赔偿金200000元的诉讼请求，不予支持。

程鲲并未实施上述行为，故程鲲亦不用承担支付其商标侵权惩罚性赔偿金的责任。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国商标法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回邱羽的诉讼请求。

案件受理费33712元，由邱羽负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

1、邱羽提交了一份从国家商标网下载的小鲲米线的商标状态信息，拟证明2018年1月16号，程鲲又将小鲲米线商标转移到程顺利的名下，并在国家商标局办理了相关手续。

程鲲明知商标共有仍进行转让，具有主观恶意。

程鲲、程顺利对该证据的真实性无异议，但认为是在河南省高级人民法院（2018）豫民终383号民事判决生效前转移的，不属于恶意转移，程顺利本人没有授权任何人加盟使用。

2、程鲲、程顺利提供一份河南省开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初2035号民事判决，拟证明邱羽已就离婚后财产纠纷“小鲲米线”离婚后财产纠纷提起诉讼，本案一审判决不存在事实不清的问题。

邱羽质证称判决书是真实的，但该判决并未生效。

3、二审期间，本院要求程鲲一方提供相关加盟合同，其未提供。

但提供了以下证据：（1）王国瑞于2016年11月8日注册成立濮阳市金堤路小鲲米线店，后注销，由其妻子王莹于2017年2月15日注册了濮阳市龙华区小鲲米线店，并提供了王国瑞与王莹候的结婚证与2018年6月28日的离婚证，拟证明该店也是在邱羽与程鲲婚姻关系存续期间开设。

（2）沈琪瑶于2014年6月17日注册成立洛阳市涧西区小鲲米线小吃店，后注销。

又于2017年6月22日注册成立洛阳市西工区小鲲米线店。

证明目的同上。

（3）朱方方与杨沙沙的证人证言，证明二人2015年底开始经营开发区小鲲米线店，2017年2月底分开经营，之后开发区品轩快餐店（小鲲米线荣勋花园店）停止经营。

对程鲲一方提供的相关证据，邱羽质证称：（1）对王国瑞与王莹曾系夫妻关系认可，但对程鲲一方的证明目的不认可，认为即使濮阳市金堤路小鲲米线店不注销，王莹也可以注册成立濮阳市龙华区小鲲米线店。

（2）洛阳市涧西区小鲲米线小吃店是总加盟店，可以自己经营，也可以在当地发展加盟分店。

（3）对证人证言不认可。

对双方当事人提供的上述证据，本院认定如下：1、2018年1月16号，程鲲是否将小鲲米线商标转移到程顺利名下，与邱羽在本案中的诉讼请求无关。

2、2018年5月17日，邱羽以程鲲为被告、程顺利为第三人，以离婚后财产纠纷为由，向河南省开封市金明区人民法院提起诉讼，河南省开封市金明区人民法院经审理于2019年9月30日作出（2018）豫0211民初2035号民事判决。

邱羽在该案的诉讼请求为：判令程鲲变更开封市鼓楼区大庆路“小鲲米线馆”的行为无效；

确认该米线馆为夫妻共同财产进行分割。

邱羽的该诉讼请求与其在本案的诉讼请求无关。

故对双方当事人提供上述证据所要证明的目的，本院均不予确认。

3、对程鲲一方提供的相关工商信息等证据的真实性，本院予以确认，但因程鲲一方没有提供加盟合同证明相关加盟店的加盟期限，故其提供的相关工商信息等证据不能证明濮阳市龙华区小鲲米线店与濮阳市金堤路小鲲米线店的承继关系，及沈琪瑶注册成立的洛阳市西工区小鲲米线店与洛阳市涧西区小鲲米线小吃店的承继关系。

对朱方方与杨沙沙的证人证言，因其并未到庭接受质询，其证言也没有其他证据相印证，故对其证人证言，本院亦不予采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明：1、邱羽在一审提供的相关加盟店的证据中，除濮阳市龙华区小鲲米线店、洛阳市西工区小鲲米线店、尉氏县城关镇小鲲米线店、开发区小鲲米线店系在邱羽与程鲲离婚后注册外，其余小鲲米线店（包括位于开封市大庆路的鼓楼区小鲲米线店）的注册时间均在邱羽与程鲲婚姻关系存续期间。

2、本院要求程鲲提供上述四家小鲲米线店的加盟合同，但其未按要求提供。

本院认为：本院已生效的（2018）豫民终383号民事判决确认邱羽为第8601480号“小鲲米线”注册商标共有人。

在商标权共有的情况下，其权利的行使应由共有人协商一致，不能协商一致，又无正当理由的，任何一方共有人不得阻止其他共有人以普通许可的方式许可他人使用该商标。

因程鲲许可他人使用小鲲米线商标，并未影响其本人使用及许可他人使用该商标，一审法院认定该许可使用系普通许可使用而非独占许可或者排他许可是正确的。

因程鲲与邱羽之间并未约定商标权的行使规则，故一审法院认定程鲲单独以普通许可方式许可他人使用“小鲲米线”商标不构成侵权及程顺利并非涉案“小鲲米线”商标的共有人，其并非适格的侵权主体，无权许可他人使用该商标，亦不构成侵权并无不当。

因程鲲许可他人使用“小鲲米线”的行为对商标共有人邱羽不构成侵权，故本案不适用《商标法》第六十三条所确定的赔偿标准，邱羽请求程鲲、程顺利对在大庆路使用“小鲲米线”注册商标及许可他人使用“小鲲米线”注册商标发展加盟店的行为进行赔偿于法无据，本院不予支持。

因邱羽未举证证明程顺利抢注商标的行为给其造成了实际损失，故对其要求判令程鲲、程顺利支付惩罚性赔偿金的请求，亦不能得到支持。

虽然程鲲单独以普通许可方式许可他人使用“小鲲米线”商标并未构成对邱羽侵权，但对于邱羽与程鲲婚姻关系存续期间，基于该商标取得的收益，本院（2018）豫民终383号民事判决中，已酌定程鲲补偿邱羽30000元，这其中就包括程鲲许可程顺利加盟进行经营的小鲲米线店。

如前所述，程鲲许可他人使用“小鲲米线”商标系普通许可，作为商标共有人的邱羽也可以许可他人加盟使用。

邱羽与程鲲离婚之后，未再参与与“小鲲米线”商标相关的经营活动，程鲲许可他人使用“小鲲米线”商标对邱羽的利益并未产生实质性影响，故对其离婚后因“小鲲米线”商标产生的收益，邱羽无权主张权利。

综上所述，邱羽的上诉理由不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33712元，由邱羽负担。

本判决为终审判决。