山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1644号 上诉人（原审被告）：威海旭鹏贸易有限公司，住所地山东省威海市文登区天福办世纪大道**。

法定代表人:张旭鹏，经理。

委托诉讼代理人:张玉珊，山东昀明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：文登长荣金属制品有限公司，，住所地山东省威海市文登区龙山办站东路东侧 法定代表人：刘树忠，董事长。

委托诉讼代理人：张露露，山东知圣律师事务所律师。

上诉人威海旭鹏贸易有限公司（以下简称旭鹏公司）因与被上诉人文登长荣金属制品有限公司（以下简称长荣公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初278号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

旭鹏公司上诉请求：驳回长荣公司的诉讼请求。

事实和理由：旭鹏公司可以提供被控侵权产品的合法来源。

旭鹏公司作为销售商，是在生产厂家文登市金鑫铸造厂购买的，而长荣公司已经向文登市金鑫铸造厂主张过权利并得到赔付，根据法律规定，旭鹏公司不承担赔偿责任。

长荣公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

长荣公司向一审法院起诉请求：1.判令旭鹏公司在“采暖炉”商品上立即停止销售侵犯长荣公司外观设计专利权的行为;2.判令旭鹏公司赔偿长荣公司经济损失及合理开支共计4万元;3.判令旭鹏公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实:1.2013年12月4日,长荣公司就“采暖炉”向国家知识产权局申请外观设计专利,2014年6月18日获得授权并公告,专利号为ＺＬ20133059××××.Ｘ,该专利如期缴纳年费。

上述专利公开了主视图、左视图、右视图、后视图、俯视图、仰视图等,根据上述图片所示：专利产品由炉体和底座组成，炉体整体为橄榄形，由凸起的接缝分为上下部分，二部分比例为1:1，上部分正面设有两个嵌套的等腰梯形通孔状炉门，炉门一侧有一搭扣开关，上炉体背面在出烟口处设置有一倾斜的圆台状烟囱接头，顶部设有内嵌的炉盖，炉盖边缘有一凹口和一圆棍把手；

底座分三阶，从上往下高度比约为1：4：2，上方两阶为逐渐收窄的圆状台，最下方一阶呈正方形，中间一阶正面设有出灰口，出灰口旁边有一圆柱状突起和螺杆状设计。

简要说明解释外观设计产品的用途为用于冬季室内采暖,设计要点为形状、结构,主视图最能体现设计要点。

2017年4月18日,国家知识产权局专利复审委员会出具第31954号无效宣告请求审查决定书,维持专利权有效。

2.2017年10月13日,长荣公司向山东省济南市长清公证处申请保全证据公证。

2017年10月16日,公证人员在申请人的委托代理人谢朝盛的带领下,来到山东省威海市文登区金鹏杂品批发部，谢朝盛花140元购得采暖炉一个，取得盖有“文登市义乌金鹏杂品批发部Ｇ区6号”印章的收款收据（号码：0173936）一张、名片一张，谢朝盛对中国·文登义乌小商品批发市场及金鹏杂品批发进行了拍照。

购买行为结束后，谢朝盛对所购物品及票据进行了拍照，公证人员予以封存。

公证处就上述过程制作了《工作记录》，并于2017年10月27日作出（2017）济长清证民字第2023号公证书。

将上述封存物品当庭拆封查并与涉案专利产品进行比对，二者的炉体、炉门、搭扣开关，烟囱接头，炉盖、把手、底座、出灰口等结构及排列组成方式相同。

二者不同点在于：被诉产品炉体上下两部分的比例为2:1，底座前方边缘突出较为明显，底座大于炉身，烟囱没有斜度，且占炉身面积较大；

专利产品炉体上下两部分的比例为1:1，底座稍小于炉身，烟囱位于炉身上部的三分之一向斜上方；

另外二者的炉门、炉盖大小不一致。

长荣公司为维权支出了相关费用。

旭鹏公司系自然人独资的有限责任公司，住所为山东省威海市文登区。

一审法院认为，长荣公司系专利号为ＺＬ20133059××××.Ｘ、专利名称为“采暖炉”外观设计专利的专利权人，该专利处于有效期，长荣公司享有的专利权应依法予以保护。

本案中，涉案外观设计专利产品与被诉侵权产品均为采暖炉，是相同种类的产品。

将被诉侵权产品的设计与涉案专利外观设计进行对比可以看出：二者的结构及排列均相同，虽在炉体比例、底座及炉门的尺寸、烟囱等处有所差别，但就一般消费者而言，该差别并不足以造成明显的视觉差异，对整体视觉效果构不成显著影响，因此，应当认为被诉产品的设计与涉案专利外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，二者构成近似。

因此，被诉产品系在与外观设计专利产品相同种类产品上，采用与专利外观设计近似的外观设计，被诉侵权设计落入长荣公司外观设计专利权的保护范围，被诉产品系侵犯长荣公司外观设计专利权的产品。

旭鹏公司辩称其未销售侵权产品并非侵权主体，但在公证购买被诉产品过程中取得的名片上印有旭鹏公司法定代表人张旭鹏的姓名及电话，名片上记载的厂址也与旭鹏公司的工商登记地址一致，旭鹏公司对此未能作出合理解释，也未能提交有效证据证实销售者另有其人，故一审法院认定系旭鹏公司销售了被诉侵权产品，旭鹏公司称其非侵权主体的主张法院不予支持。

旭鹏公司未经专利权人许可，为生产经营目的销售了侵权产品，侵害了长荣公司的专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，因长荣公司未向一审法院证明其因旭鹏公司侵权所遭受的损失，也无证据证明旭鹏公司因侵权获利的情况，一审法院综合长荣公司专利的类型、旭鹏公司的规模、侵权行为的性质、情节、主观过错程度以及长荣公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定赔偿数额人民币1万元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，一审法院判决：—、旭鹏公司立即停止销售侵犯长荣公司享有的专利号为ＺＬ20133059××××.Ｘ、专利名称为“采暖炉”的外观设计专利权的行为；

二、旭鹏公司于判决生效之日起10日内赔偿长荣公司经济损失1万元;三、驳回长荣公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币800元，由长荣公司负担300元，旭鹏公司负担500元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了质证。

旭鹏公司提交了以下证据：1.文登市金鑫铸造厂于2018年9月11日出具的证明一份；

2.文登市金鑫铸造厂出具的加盖该厂公章的收款收据存根；

3.文登区市场监督管理局对文登市金鑫铸造厂下达的责令整改通知书两份；

4.山东省高级人民法院（2018）鲁民终791号案件调解协议一份。

上述证据证明被控侵权产品来源于文登市金鑫铸造厂，旭鹏公司不应承担赔偿责任。

长荣公司发表质证意见称，对证据1、2真实性不予认可，证据2中虽然金额较小，但旭鹏公司没有提交转账记录进行佐证，无法证明该交易真实存在。

证据2中数据显示的内容无法证明系本案被控侵权产品，与本案没有关联。

对证据3、4真实性均无异议。

但证据3责令整改通知书显示的时间为2016年11月10日前进行整改，（2018）鲁民终791号案件金鑫铸造厂陈述自2016年11月10日整改后并未销售过涉案产品“采暖炉”，均与证据2显示的2017年8月29日出具的收据存根明显不符。

对于上述证据的认证问题，本院将在说理部分一并予以阐述。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明：在2018年8月9日（2018）鲁民终791号案开庭时，文登市金鑫铸造厂主张长荣公司的证据不能证实其在被工商局责令改正后有继续销售的行为。

另案一审中，为证明合法来源，荣成市工商街玉峰土产杂品店提交文登市金鑫铸造厂于2017年8月16日出具的编号为7851833号的收据。

本案收据系2017年8月29日出具，编号为7851805。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是旭鹏公司的合法来源抗辩是否成立。

对此，本院认为，《中华人民共和国专利法》第七十条规定，“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”根据该条规定，合法来源抗辩需要同时满足两个成立要件：一是被诉侵权产品使用者、销售者的主观善意，二是被诉侵权产品有合法来源。

具体到本案中，旭鹏公司作为从事专门的五金建材零售商，对其销售的相关产品应该具有合理的注意义务，但其仍在被控侵权商品没有任何标识的情况下，不仅采购而且还对外进行了销售，其在主观上并没有尽到合理的注意义务。

客观方面来说，虽然旭鹏公司提供了文登市金鑫铸造厂出具的收据和证明，但另案中文登市金鑫铸造厂2017年8月16日出具的收据编号在后，本案2017年8月29日的收据编号在前，旭鹏公司不能做出合理说明。

此外，收据以及证明均与文登市金鑫铸造厂在（2018）鲁民终791号案中的陈述相互矛盾，且长荣公司对上述证据真实性均不予认可，故对该收据和证明不应采信。

即使上述证据是真实的，但因被控侵权产品没有任何标识，无法确定被控侵权产品即为收据中的“炉子”产品，因此，旭鹏公司提供的现有证据也不足以证明被控侵权产品来源于文登市金鑫铸造厂。

综上，旭鹏公司不能证明其尽到了合理的注意义务，亦不能证明被控侵权产品来源合法，其合法来源抗辩不能成立，不能免除赔偿责任。

一审法院认定旭鹏公司合法来源抗辩不能成立并无不当，本院予以维持。

综上，旭鹏公司上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人威海旭鹏贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。