河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终321号上诉人（原审原告）：泸州老窖股份有限公司。

住所地四川泸州国窖广场。

法定代表人：刘淼，董事长。

委托诉讼代理人：江彬彬，北京高文（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈利丹，北京高文（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：平舆县冯海霞副食经营店。

经营场所河南省驻马店市平舆县东皇大道四段旭海酒店北200米。

经营人：冯海霞，女，1977年5月6日出生，汉族，住河南省平舆县古槐镇大冯七队。

上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）因与被上诉人平舆县冯海霞副食经营店（经营者：冯海霞）（以下简称冯海霞副食店）侵犯商标权纠纷一案，不服河南省驻马店市中级人民法院(以下称一审法院)（2020）豫17知民初70号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

泸州老窖公司的委托诉讼代理人江彬彬参加诉讼，冯海霞副食店经营者冯海霞未参加诉讼。

本案现已审理终结。

泸州老窖公司上诉请求：依法改判冯海霞副食店赔偿泸州老窖公司4万元经济损失；

冯海霞副食店承担本案的一、二审诉讼费用。

事实和理由：泸州老窖公司对该商标进行持续不断的宣传,超高的品质,使得该商标被评为“中国驰名商标”并培养了消费者对泸州老窖公司所持商标品牌文化价值认同感。

冯海霞副食店通过假冒行为,获取不正当的商业利益,给泸州老窖公司品牌造成恶劣影响及严重的经济损失。

冯海霞副食店销售的侵权产品售价230元,在同等价位的白酒中具有很强的市场竞争力,一审法院判处的赔偿数额未能体现泸州老窖公司驰名商标的品牌价值及商标维权的成本。

冯海霞副食店经营者冯海霞未答辩。

一审法院查明：2002年2月21日,泸州老窖公司经国家工商行政管理总局商标局的核准获得第1719182号注册商标,注册有效期限自2002年2月21日至2012年2月20日,后经国家工商行政管理总局商标局的核准续展注册有效期至2022年2月20日。

泸州老窖公司经国家工商行政管理总局商标局的核准获得第340453号注册商标,核定使用商品为33类,后经国家工商行政管理总局商标局核准续展注册有效期至2029年2月27日。

2013年9月21日,泸州老窖公司经国家工商行政管理总局商标局的核准获得第10984132号注册商标,注册有效期限自2013年9月21日至2023年9月20日.2014年7月21日,泸州老窖公司经国家工商行政管理总局商标局的核准获得第12119021号注册商标,注册有效期限自2014年7月21日至2024年7月20日。

1996年11月20日,泸州老窖公司被国务院评为“第四批全国重点文物保护单位”。

2006年5月20日,泸州老窖公司的“泸州老窖酒酿制技艺”被国务院评为“第一批国家级非物质文化遗产”。

2013年12月,国家工商行政管理总局商标局授予“瀘州老窖”为中国驰名商标。

2019年11月25日,新乡市知行商标代理服务有限公司的委托代理人马强至河南省原阳县公证处代为泸州老窖公司申请保全证据公证。

2019年12月1日,该处公证员牛某与工作人员王燕随同马强来到驻马店市平舆县人民路与清河大道交叉口向西200米路北的大冯社区生活超市,马强对“大冯社区生活超市”门头进行了拍照。

马强在该店内通过支付宝(支付宝支付凭证显示购买时间为2019年12月1日16:36)购得印有“泸州特曲”字样的白酒一瓶,花费人民币230元。

购买结束后,马强将所购商品交由公证员牛某带回公证处保管。

2019年12月9日,泸州老窖股份有限公司的品牌保护与售后服务人员与代理人马强来到原阳县公证处,对所购买的商品进行勘验。

勘验行为有公证处公证员牛某和公证处工作人员监督。

2019年12月9日,泸州老窖公司出具的鉴定证明书显示,送检的泸州老窖老字号特曲的商标、防伪标识、酒盒与该公司产品不符,不是泸州老窖公司产品。

庭审中,本院在确认公证购买实物封存完好的情况下对公证处封存的商品进行当庭拆封比对:被控侵权商品为“瀘州老窖特曲”白酒一瓶,该酒外包装盒顶端生产日期喷码显示为201704121101,外包装使用了与泸州老窖公司第10984132号、第12119021号、第340453号注册商标相同的标识,显示有“泸州”、“中华老字号”、“瀘州老窖特曲”、“中国非物质文化遗产”、“中国·泸州老窖股份有限公司”等内容。

外包装盒上端粘贴有防伪验证标志“瀘州老窖请拨打泸州老窖热线4008881573刮涂层查真伪”字样。

经当庭刮开防伪涂层显示编码07737041243837240,当庭拨打泸州老窖公司热线4008881573,输入该编码后,语音提示为“编码有误,或已查询，谨防假冒”。

泸州老窖公司提供其瀘州老窖特曲产品(外包装盒顶端生日日期喷码显示为201710181101K2)并陈述,将被诉侵权产品外包装与其公司的产品外包装进行比对,前者生产日期喷码字体较大,后者生产日期喷码字体较小;前者防伪标采用刀具压刻,后者防伪标采用激光压刻,防伪图案清楚。

对泸州老窖公司提供的瀘州老窖特曲产品外包装盒上的防伪验证编码(35369425505405624)当庭拨打泸州老窖公司热线4008881573进行查询,语音提示为“谢谢购买,请放心消费”。

另查明,平舆县冯海霞副食经营店系个体工商户(冯海霞为××患者,其夫陈海峰系××人),注册日期2019年3月11日,经营场所为平舆县东皇大道西段旭海酒店北200米,经营范围为预包装食品、卷烟、日用品零售。

以上事实有四川省泸州市诚达公证处(2019)泸诚证字第1824号公证书、(2016)泸诚证字第1197、1198、1232号公证书、(2017)泸诚证字第0961号公证书、(2016)泸诚证字第1924、1925、1633号公证书、(2019)豫新原证内民字第568号公证书、公证书封存的侵权产品、产品鉴定证明书、泸州老窖公司瀘州老窖特曲产品及庭审笔录、质证笔录等在卷为证。

一审法院认为,泸州老窖公司系第10984132号、第340453号、第12119021号注册商标的所有权人,对该注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法的保护。

根据我国《商标法》第五十七条第一款第(一)项之规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的,属于侵犯注册商标专用权的行为。

冯海霞副食店销售的“瀘州老窖”特曲白酒与泸州老窖公司享有的注册商标核定使用的商品均为白酒,属于相同的商品。

本案中,冯海霞副食店销售的被控侵权商品经泸州老窖公司鉴定并经当庭验证不是泸州老窖公司生产的商品,将被控侵权商品及外包装上标注的“瀘州老窖”等标识与泸州老窖公司享有的第10984132号、第340453号、第12119021号注册商标相比,两者的字形、读音、排列、图案内容均相同,视觉上无差别,构成相同,容易使相关公众将其误认为是泸州老窖公司享有注册商标的商品而导致混淆。

因此,冯海霞副食店在未经泸州老窖公司许可的情况下销售与泸州老窖公司注册商标相同的商品,属于侵犯注册商标专用权的行为,对泸州老窖公司构成侵权,应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

冯海霞副食店辩称其销售的酒为真酒与审理查明事实不符,对其该辩称理由,不予采信。

关于赔偿经济损失的数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

泸州老窖公司未能举证证明其因冯海霞副食店侵权所受到的实际损失数额或冯海霞副食店因侵权行为所获利润数额,亦未举证其支出的合理费用。

一审法院综合考虑泸州老窖公司商标的知名度和影响力、冯海霞副食店侵权行为的性质、冯海霞副食店经营时间较短且经营范围为非专门从事酒类零售的副食经营店、冯海霞副食店经营状况、被控侵权产品的销售价格、侵权期间、侵权行为的影响、泸州老窖公司维权所支出的合理费用等因素,确定赔偿数额为6000元。

综上,依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第(一)项、第(三)项,第六十三条第一款、第三款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:一、冯海霞副食店于判决生效之日起立即停止销售侵犯泸州老窖公司第10984132号、第340453号、第12119021号注册商标专用权的商品;二、冯海霞副食店于判决生效之日起十日内赔偿泸州老窖公司经济损失及合理支出共计6000元;三、驳回泸州老窖公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费800元,由泸州老窖公司负担300元,冯海霞副食店负担500元。

根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一审判决确定的赔偿数额是否适当。

本院认为：《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

泸州老窖公司未能举证证明其因冯海霞副食店侵权所受到的实际损失数额或冯海霞副食店因侵权行为所获利润数额,亦未举证其支出的合理费用。

一审法院综合考虑泸州老窖公司商标的知名度和影响力、冯海霞副食店侵权行为的性质、冯海霞副食店经营范围与经营规模、被控侵权产品的销售价格、侵权期间、侵权行为的影响、泸州老窖公司维权所支出的合理费用等因素,确定赔偿数额为6000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，泸州老窖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由泸州老窖股份有限公司负担。

本判决为终审判决。