湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终293号上诉人（一审被告）：厦门市浪鲸卫浴有限公司，住所地厦门市集美区灌口镇双岭村下寮社**。

法定代表人：何梅恋。

上诉人（一审被告）：长沙市芙蓉区中标建材商行，经营场所长沙市芙蓉区火星街道马王堆陶瓷建材新城******。

经营者：洪乌夜。

两上诉人的共同委托诉讼代理人：郑雅榕，福建簪华律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：佛山市浪鲸洁具有限公司，住所地佛山，住所地佛山市浪鲸洁具有限公司>法定代表人：霍成基，执行董事。

委托诉讼代理人：梅叶，上海璀博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：涂敬东，北京市荣丰律师事务所律师。

上诉人厦门市浪鲸卫浴有限公司（以下简称厦门浪鲸）、长沙市芙蓉区中标建材商行（以下简称中标建材）因与被上诉人佛山市浪鲸洁具有限公司（以下简称佛山浪鲸）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院作出的（2019）湘01知民初695号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了开庭审理。

上诉人厦门浪鲸、中标建材的共同委托诉讼代理人郑雅榕，被上诉人佛山浪鲸的委托诉讼代理人涂敬东到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

厦门浪鲸、中标建材上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判；

2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：第一，上诉人厦门浪鲸的商标许可人温州市龙湾海城超能洁具店在水龙头、金属喷头、金属水管等第11类商品上享有第1698066号“”商标权。

上诉人厦门浪鲸的第40593558号浪鲸文字商标以及第40712028号浪鲸文字商标，该两类商标是基于第1698066号商标上的延展保护，该两枚商标现在国家知识产权局已经在广大龙头、金属管、金属喷头等卫浴产品上初步核准并予以公告。

虽然上诉人厦门浪鲸不规范使用浪鲸商标，不意味侵犯被上诉人商标权，也不构成不正当竞争。

1、上诉人厦门浪鲸在水龙头产品上使用浪鲸文字并未侵犯被上诉人的商标权。

被上诉人在水龙头商品上并不享有浪鲸文字商标权，上诉人厦门浪鲸在水龙头上使用“”标识可视为是对其享有商标权的第1698066号“”商标的使用。

同时，一审法院认定“水龙头”与第1803700号商标核定使用的浴室装置、第3824403号商标核定使用的淋浴器构成类似商品，缺乏事实依据。

2、上诉人厦门浪鲸在马桶上使用“”标识并未侵犯被上诉人在坐便器产品上的涉案商标权。

上诉人厦门浪鲸在该标识中并未突出使用“浪鲸”文字。

3、上诉人厦门浪鲸变更企业名称为“厦门市浪鲸卫浴有限公司”，是在取得第1698066号“”商标权的情况下，将企业名称更改为与商标名一致，具有合理正当理由。

并且，被上诉人涉案商标并不具有知名度，也不属于驰名商标。

上诉人厦门浪鲸这一行为不构成不正当竞争。

上诉人厦门浪鲸将“浪鲸ｂｉｚ”注册为域名也并不构成不正当竞争，具有正当理由，理由同前。

第二，上诉人中标建材的被控侵权商品来自上诉人厦门浪鲸，上诉人中标建材已尽到合理审查义务，即便构成侵权，也不应承担赔偿责任。

被上诉人并未提交近三年内其涉案商标使用的有效证据，上诉人并未造成被上诉人经济损失，两上诉人无需承担赔偿责任。

被上诉人佛山浪鲸答辩称：被上诉人系第1385527号商标、第1803700号商标、第3824403号注册商标权利人。

被上诉人及“浪鲸”系列商标历史悠久，荣获诸多荣誉，在卫浴行业具有非常高的知名度和美誉度。

两上诉人未经授权擅自使用涉案商标，属于侵害商标权的行为。

上诉人擅自使用被上诉人已经具备一定影响力的企业名称及商标，将企业名称变更为“浪鲸”，将“浪鲸.biz”注册为域名，属于不正当竞争行为。

两上诉人应按照一审判决承担赔偿责任。

佛山浪鲸向一审法院诉讼请求：1、判令被告厦门浪鲸立即停止侵犯原告第1385527号、第1803700号、第8236090号商标权的行为，包括拆除与上述商标相同或近似的招牌、内部装潢等，并禁止在生产的产品上或对外宣传时使用上述商标标识；

2、判令被告厦门浪鲸停止不正当竞争的行为，包括更改企业名称，更改后的企业名称中不得含有和“浪鲸”相同或近似的字样，停止以“浪鲸”的名义对外发展加盟代理商；

停止在其官网域名，对外宣传及生产、销售的卫浴产品上使用“浪鲸”字样；

3、判令被告中标建材停止销售被告厦门浪鲸生产的侵权产品，拆除店铺侵权招牌及相关侵权标识；

4、判令两被告赔偿原告经济损失人民币50万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

5、判令本案的诉讼费由两被告承担。

一审法院查明：原告佛山浪鲸成立于2000年3月9日，经营范围为加工、制造、销售卫生洁具、货物进出口。

第1803700号“”商标的注册人为原告，该商标注册有效期限自2012年7月7日至2022年7月6日，该商标核定使用商品类别为第11类，包括热汽沐浴设备、澡盆、浴室装置、浴用加热器、抽水马桶、坐便器、桑拿浴设备、浴室隔板（围栏）。

第1385527号“”商标的注册人为原告，该商标注册有效期限自2010年4月14日至2020年4月13日，该商标核定使用商品类别为第11类，包括坐谷浴盆。

第3824403号“”商标的注册人为原告，该商标注册有效期限自2005年10月7日至2015年10月6日，经续展至2025年10月6日。

该商标核定使用商品类别为第11类，包括蒸汽浴装置、澡盆、坐浴浴盆、浴室装置、浴用加热器、淋浴器、坐便器、桑拿浴设备、抽水马桶、马桶座圈、冲水装置、浴室隔板（围栏）、淋浴隔间、卫生间用手干燥器、洗澡盆。

2016年-2017年，案外人佛山市家家卫浴有限公司与多家广告公司签订广告服务合同，约定对“浪鲸”品牌及产品进行宣传。

原告或者其品牌获得过以下荣誉：1、佛山市工商业联合会颁发的“浪鲸卫浴荣获2006年度十大卫浴品牌企业”“浪鲸卫浴荣获2008年度十大卫浴品牌企业”；

2、中国名牌产品市场保护委员会和中国品牌调查统计中心颁发的“SSWW浪鲸牌系列产品入选为中国著名品牌”；

3、中国陶瓷工业协会于2010年12月、2011年10月向案外人佛山市家家卫浴有限公司颁发的“SSWW浪鲸牌卫生陶瓷为中国陶瓷行业名牌产品”“SSWW浪鲸为中国十大卫浴品牌”；

4、广东省名牌产品评价中心于2011年颁发的“SSWW浪鲸牌卫生陶瓷产品为广东省名牌产品”；

5、中国家居产业发展年会暨中国家居产业领袖峰会组委会于2013年12月授予佛山市家家卫浴有限公司“SSWW浪鲸卫浴中国家居产业领军品牌大雁奖”；

6、广东卓越质量品牌研究院于2014年12月颁发的“SSWW浪鲸牌卫生陶瓷产品为广东省名牌产品”；

7、中国建筑装饰协会于2016年10月颁发的“整体卫浴领军企业10强”等。

湖南省长沙市麓山公证处出具的（2019）湘长麓证民字第260号公证书记载：申请人佛山市家家卫浴有限公司（以下简称家家卫浴）系第1803700号、第17080284号、第3280376号、第3824403号、第1385527号、第3245449号注册商标的独占许可人，家家卫浴的委托代理人钟某于2018年12月21日向公证处申请办理保全证据公证。

2018年12月22日，公证员及公证处其他工作人员以及钟某来到长沙市纬二路一处标有“浪鲸卫浴”等字样招牌的店铺，钟某在该店购买了包装上标有“厦门市浪鲸卫浴有限公司”字样的商品一件，并取得盖有“长沙市芙蓉区中标建材商行”印章的收款收据一张和名片一张。

钟某使用公证处的手机对上述店铺、商品等进行了拍照。

之后公证员对上述商品进行了封存，并将拍摄照片进行打印。

与公证书相连的部分店铺、商品及标识照片如下图所示：被告中标建材当庭认可其销售了上述商品，被告厦门浪鲸认可该商品系其销售给中标建材。

福建省厦门市开元公证处出具的（2019）闽厦开证内字第609号公证书记载：公证员及公证处其他工作人员与申请人厦门市光法法律咨询服务有限公司的委托代理人龚某于2019年1月15日来到福建省漳州市平和县龙溪路标有“浪鲸卫浴”的场所，龚某购买了商品一件，支付220元，并取得名片、单据各一张。

公证员对上述场所的标识、现状、商品等进行了拍照。

与公证书相连的照片显示该店铺招牌、店内均标注了“浪鲸卫浴”字样及“”标识。

店铺内有销售淋浴装置、马桶等商品，商品旁边的标签上标注了“”“”“厦门市浪鲸卫浴有限公司”，部分商品的外包装箱上亦标注了“厦门市浪鲸卫浴有限公司”。

购买的商品为水龙头，上面有“”标识，名片上有“SSWW浪鲸卫浴”字样。

福建省厦门市开元公证处出具的（2019）闽厦开证内字第450号公证书记载：公证员及公证处其他工作人员与申请人厦门市光法法律咨询服务有限公司的委托代理人张仕花于2019年1月14日来到福建省漳平市解放路标有“浪鲸卫浴／公牛装饰开关”的场所。

张仕花在该场所购买一件商品，支付220元，并取得单据一张。

公证员对上述场所的标识、现状、商品等进行了拍照。

与公证书相连的照片显示该店铺招牌标注了“浪鲸卫浴”字样及“”标识。

购买的商品为水龙头，上面有“”标识，包装盒上有“”“浪鲸卫浴”“厦门市浪鲸卫浴有限公司”标识。

福建省厦门市开元公证处出具的（2019）闽厦开证内字第608号公证书记载：公证员及公证处其他工作人员与申请人厦门市光法法律咨询服务有限公司的委托代理人龚某于2019年1月15日来到福建省漳州市漳浦县××道××标有“伟星管／浪鲸卫浴”的场所，该场所挂有“漳浦县绥安镇亿嘉水暖器材店”的证照。

龚某在该场所购买一件商品，支付156元，并取得单据一张。

公证员对上述场所的标识、现状、商品等进行了拍照。

与公证书相连的照片显示该店铺招牌标注了“浪鲸卫浴”字样及“”标识。

店铺内有标注了“”的马桶。

购买的商品为水龙头，上面有“”标识，包装盒上“”“”标识、“厦门市浪鲸卫浴有限公司”字样。

江西省南昌市洪城公证处出具的（2018）赣洪城证内字第25315号公证书记载：公证员与公证人员以及申请人郑诚睿、谢秋霞于2018年12月27日来到江西省九江市××市场××期××栋××号店铺旁边第二家的“浪鲸卫浴”店铺，谢秋霞购买了坐便器一个，该坐便器包装上印有“厦门市浪鲸卫浴有限公司”等字样。

该店出具名片一张。

公证员对上述场所、所购商品等进行了拍照。

与公证书相连的照片显示该店铺招牌标注了“浪鲸卫浴”字样及“”标识，名片上有“”标识及“厦门市浪鲸卫浴有限公司”字样。

福建省厦门市开元公证处出具的（2019）闽厦开证内字第163号公证书记载：公证员及公证处其他工作人员与申请人厦门市光法法律咨询服务有限公司的委托代理人李某于2018年12月14日来到河南省洛阳市百年家居建材城九都一街标有“浪鲸卫浴”的场所。

李洋在该场所购买一件商品，支付230元，并取得单据一张。

公证员对上述场所的标识、现状、商品等进行了拍照。

与公证书相连的照片显示该店铺内有标注了“”的马桶。

购买的商品为水龙头，上面有“”标识，包装盒上有“”以及“”标识，售后卡上有“”“厦门市浪鲸卫浴有限公司”字样。

福建省厦门市开元公证处出具的（2019）闽厦开证内字第19号公证书记载：公证员及公证处其他工作人员与申请人厦门市光法法律咨询服务有限公司的委托代理人杨某于2018年12月13日来到福建省厦门市集美区××村××号标有“浪鲸卫浴”的场所。

杨明芳在该场所购买马桶一个，支付396元，并取得名片、入库单一张。

公证员对上述场所的标识、现状、商品等进行了拍照。

与公证书相连的照片显示名片上有“”标识、“福建省厦门市浪鲸卫浴有限公司”字样，入库单显示“厦门市宗龙卫浴有限公司”字样，场所外墙标注了“厦门市浪鲸卫浴有限公司”，场所内有“”标识以及“浪鲸卫浴”字样。

原告提交的可信时间戳认证证书记载：网址显示为“浪鲸.biz/index.html”的网站左上方具有“”“”标识，下方有“关于浪鲸”“浪鲸技术”“招商加盟”内容，其中“浪鲸简介”中记载“厦门市浪鲸卫浴有限公司坐落于美丽的海滨城市，环境优美。

浪鲸卫浴是厦门市整体卫浴服务于全国市场的领头企业，公司拥有浪鲸卫浴品牌……目前全国共拥有800多家销售专店……”；

“浪鲸资讯”中记载“作为有着近百年历史的国际知名卫浴品牌……”“浪鲸产品”中具有包括淋浴龙头、浴缸、淋浴屏风、浴室柜、坐便器、立柱盆在内的介绍；

“联系我们”中记载“厦门市浪鲸卫浴有限公司，公司地址：，公司地址：厦门市海沧区××路592-888****”。

被告厦门浪鲸成立于2014年4月8日，曾用名为厦门市宗龙卫浴有限公司。

该公司于2015年12月7日注册了第15177359号“”商标，该商标核定使用商品为第11类的坐浴浴盆、浴室装置、盥洗盆（卫生设备部件）、卫生间用干手器、抽水马桶、冲水装置、淋浴隔间、洗涤槽、小便池（卫生设施）。

名为“浪鲸.ｂｉｚ”的域名由厦门浪鲸注册，注册时间为2015年8月1日。

第1698066号“”商标由案外人温州市龙湾海城超伦洁具店注册。

该商标核定使用商品为第11类的水龙头、暖气装置、水分配设备、排水管道设备、水暖装置用管子零件（包括汽门、水门、水嘴、三通、四通接头、管子箍、补心）、卫生间消毒分配器、消毒设备、饮水过滤器、饮水机、暖气，注册有限期自2012年1月14日至2022年1月13日。

2014年10月18日，案外人温州市龙湾海城超伦洁具店与被告厦门浪鲸签订《商标使用授权协议》，将第1698066号商标授权给厦门浪鲸独家使用，授权期限自2014年6月1日至2034年6月1日。

被告厦门浪鲸后又与被告中标建材签订《商标使用许可合同》，约定中标建材作为厦门浪鲸产品经销商，并许可中标建材在相关经营中使用第1698066号商标。

一审法院组织双方当事人进行了比对，原告认为被告在其店招、店内、销售的马桶、水龙头、淋浴器等商品及在网站、名片上使用的“浪鲸”“浪鲸卫浴”“”、“SSWW浪鲸卫浴”与其涉案三枚商标构成近似。

被告则认为其依法享有在卫浴产品上的浪鲸商标权及域名和商号，其有权使用“浪鲸”标识。

一审法院认为，综合当事双方的诉辩意见及庭审查明情况，本案的争议焦点主要有以下几个方面：一、两被告的行为是否构成商标侵权关于商标侵权部分，一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵权商品的，都是侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，根据（2019）闽厦开证内字第19号公证书的记载，福建省厦门市集美区××村××号的经营场所外墙标注了“厦门市浪鲸卫浴有限公司”的字样，该场所地址与（2019）湘长麓证民字第260号公证书中记载的马桶外包装盒显示的厦门浪鲸的地址一致，故一审法院认为（2019）闽厦开证内字第19号公证书记载的经营场所即为被告厦门浪鲸。

该经营场所内外均有“浪鲸卫浴”字样的招牌，故一审法院认定被告厦门浪鲸有使用“浪鲸卫浴”的行为。

可信时间戳认证证书里记载的网站网址为“浪鲸.ｂｉｚ／ｉｎｄｅｘ.ｈｔｍｌ”，该网址与被告厦门浪鲸注册的域名一致，且该网站标注了“”“”商标，简介中介绍的亦是被告厦门浪鲸，故一审法院认定该网站系被告厦门浪鲸经营。

根据该证书的记载，网站中有关于“关于浪鲸”“浪鲸技术”“招商加盟”“浪鲸产品”的内容，故一审法院认定被告厦门浪鲸具有在网站中使用“浪鲸”标识的行为。

根据原告提交的涉案七份公证书的记载，相关店铺销售的马桶、水龙头及包装盒上标注了“”及“厦门市浪鲸卫浴有限公司”标识，故在无相反证据的情况下，一审法院认定厦门浪鲸具有生产、销售上述公证购买的马桶和水龙头的行为。

其中部分水龙头的包装盒和售后卡上有“”标识，马桶上有“”标识，故一审法院认为厦门浪鲸还具有在马桶、水龙头上使用该两枚标识的行为。

原告提交的除（2019）闽厦开证内字第19号公证书以外的公证书，所记载的是其他经营者的销售及使用商标的情况，除使用在商品上的商标与被告厦门浪鲸有关外，其他有关店招和内部装潢及名片上的标识均系其他经营者自行制作，根据现有证据无法确定与被告厦门浪鲸之关联，故不应将该使用行为认定为被告厦门浪鲸的使用行为。

经比对，涉案商品为马桶和水龙头，其中“马桶”与第1803700号、第3824403号商标核定使用的抽水马桶、坐便器构成相同商品，“水龙头”与第1803700号商标核定使用的浴室装置、第3824403号商标核定使用的淋浴器在用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，相关公众一般会认为其存在特定联系，故二者构成类似商品。

涉案商品马桶和水龙头与第1385527号“”商标核定使用的商品不构成类似或相同商品，故两被告销售该商品的行为不构成对原告第1385527号注册商标专用权的侵犯。

“卫浴”系表示商品类别的词汇，故“浪鲸”构成“浪鲸卫浴”中的主要识别部分，原告第1803700号“”商标、第3824403号“”商标均系以“浪鲸”呼叫，故“浪鲸卫浴”“”与原告第1803700号、第3824403号商标构成近似。

“”采取了隔断使用企业名称的方式，其中“厦门市浪鲸”较“卫浴有限公司”更为突出，在“厦门市”系表示地名的情况下，“浪鲸”构成该标识的显著识别部分，故“”亦与原告第1803700号、第3824403号商标构成近似。

上述标识突出使用在被控侵权商品上，易造成相关公众的混淆，故被控侵权马桶和水龙头系侵犯原告第1803700号、第3824403号注册商标专用权的商品。

被告厦门浪鲸生产、销售涉案侵权商品，被告中标建材销售涉案马桶的行为均构成对原告第1803700号、第3824403号注册商标专用权的侵犯。

两被告在其店招中均使用了“浪鲸卫浴”，被告厦门浪鲸还在其店内使用了“浪鲸卫浴”，该行为亦构成对原告第1803700号、第3824403号注册商标专用权的侵犯。

被告厦门浪鲸在其网站上介绍的产品包括淋浴龙头、浴缸、淋浴屏风、浴室柜、坐便器、立柱盆，上述商品与原告第1803700号、第3824403号、第1385527号核定使用的商品分别构成相同或者近似，故其在网站中使用“浪鲸”标识的行为构成对原告第1803700号、第3824403号、第1385527号注册商标专用权的侵犯。

关于被告厦门浪鲸辩称其使用“浪鲸”系基于其合法享有的商标权、企业名称权及域名，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款之规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

本案中，被告厦门浪鲸成立的时间晚于原告涉案三枚商标的注册时间，其取得相关注册商标及企业名称的时间均晚于原告涉案三枚商标的注册时间，且被告厦门浪鲸享有的商标并非“浪鲸”字样，其突出使用“浪鲸”的行为不构成正当使用。

二、两被告的行为是否构成对原告的不正当竞争行为原告主张，被告厦门浪鲸在其企业名称和域名中使用“浪鲸”的行为构成对原告的不正当竞争行为。

一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

第六条第四项规定，经营者不得实施其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

一审法院认为，注册商标专用权与企业名称权均是受法律保护的民事权利，不同的权利主体在行使权利时，均不得超越其权利边界而损害他人的合法权益。

商标和企业字号虽然在性质上并不完全相同，但二者同属于标志的范畴，在一定程度上起到区别商品和服务来源的作用。

将与他人注册商标相同的文字登记为自己企业名称中的字号的行为是否构成不正当竞争行为可以从以下几方面来考量：在先注册商标的市场知名度、行为人的主观恶意、是否足以造成混淆。

关于商标知名度。

本案中，综合考虑以下因素：1、2016年-2017年，案外人佛山市家家卫浴有限公司与多家广告公司签订广告服务合同，约定对“浪鲸”品牌及产品进行宣传；

2、原告及其品牌的荣誉包括“浪鲸卫浴荣获2006年度十大卫浴品牌企业”“浪鲸卫浴荣获2008年度十大卫浴品牌企业”“SSWW浪鲸牌系列产品入选为中国著名品牌”“SSWW浪鲸牌卫生陶瓷为中国陶瓷行业名牌产品”“SSWW浪鲸为中国十大卫浴品牌”“SSWW浪鲸牌卫生陶瓷产品为广东省名牌产品”“整体卫浴领军企业10强”等，故可以认定原告涉案商标在卫浴行业中具有一定的知名度。

关于主观恶意。

一审法院认为，主观恶意是指明知他人注册商标的存在，为攀附该注册商标的商誉而将与其相同或近似的文字用作企业名称中的字号。

商标与企业名称均是影响消费者的主要识别因素，当该商标有一定的知名度后，对于消费者选择和识别商品来源的作用会更加明显。

本案中，原告涉案三枚商标注册日期均早于被告厦门浪鲸的成立日期，并且在被告厦门浪鲸成立以前就荣获“十大卫浴品牌”等荣誉，被告厦门浪鲸系一家专门从事生产、销售卫浴产品的公司，应当知悉原告的涉案商标。

故一审法院认为被告厦门浪鲸具有攀附原告商誉的恶意。

关于混淆。

原告佛山浪鲸和被告厦门浪鲸均生产、销售卫浴产品，二者所面对的消费群体相同。

在原告涉案商标有一定知名度的情况下，被告厦门浪鲸将“浪鲸”作为企业名称，客观上会造成相关公众误认为注册商标权人是企业名称所有人，或者误认为双方当事人存在某种联系，进而混淆二者的产品。

综上，一审法院认为，被告厦门浪鲸将“浪鲸”作为企业名称的行为违反了诚实信用原则，构成不正当竞争行为。

同时，根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二项规定，人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；

或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认。

如上分析，被告厦门浪鲸将与原告注册商标近似的“浪鲸”注册为域名，易导致相关公众的误认，故其该行为亦构成不正当竞争行为。

三、关于责任的承担根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，侵权责任承担的方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等，故原告要求两被告停止侵权的请求，一审法院予以支持。

关于赔偿损失。

《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，被告中标建材销售的涉案马桶系来源于被告厦门浪鲸，且其提交了相应的《商标使用许可合同》，可以认定其尽到了基本审查义务，故其就销售涉案马桶的行为可以免除赔偿原告经济损失的责任。

但《商标使用许可合同》中所涉商标为第1698066号“”商标，而非“浪鲸”商标，故无论是厦门浪鲸还是中标建材，在使用其自身商标时均应规范性使用，两被告仍应就突出使用“浪鲸”标识、被告厦门浪鲸生产、销售涉案侵权商品的行为向原告承担赔偿损失的责任。

关于赔偿数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

本案中，原告损失和被告因侵权获利均无证据体现，一审法院综合考虑以下因素：1、原告涉案商标具有一定的知名度；

2、被告厦门浪鲸实施的是使用侵权标识、销售侵权商品的行为以及将与原告商标近似的标识注册为企业名称和域名的行为，被告中标建材实施的是使用侵权标识的行为，但其使用是为了销售被告厦门浪鲸的商品，具有一定的事实基础；

3、被告厦门浪鲸作为专门生产、销售卫浴产品的公司，其在网站中称目前全国共拥有800多家销售专店；

4、原告为维权支出的合理费用等因素，酌情确定被告厦门浪鲸就其商标侵权行为的赔偿金额为20万元，就其实施不正当竞争行为的赔偿金额为3万元，共计23万元（含合理费用）；

被告中标建材就其商标侵权行为的赔偿金额为5000元（含合理费用）。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项，第六十三条第三款，第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第四项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二项之规定，判决如下：一、被告厦门市浪鲸卫浴有限公司立即停止侵犯原告佛山市浪鲸洁具有限公司第1803700号、第3824403号、第1385527号注册商标专用权的行为；

二、长沙市芙蓉区中标建材商行立即停止侵犯原告佛山市浪鲸洁具有限公司第1803700号、第3824403号注册商标专用权的行为；

三、被告厦门市浪鲸卫浴有限公司立即停止对原告佛山市浪鲸洁具有限公司的不正当竞争行为；

四、被告厦门市浪鲸卫浴有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告佛山市浪鲸洁具有限公司经济损失230000元（已含合理费用）；

五、被告长沙市芙蓉区中标建材商行于本判决生效之日起十日内赔偿原告佛山市浪鲸洁具有限公司经济损失5000元（已含合理费用）；

六、驳回原告佛山市浪鲸洁具有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费8800元，由被告厦门市浪鲸卫浴有限公司负担6000元，被告长沙市芙蓉区中标建材商行负担800元，原告佛山市浪鲸洁具有限公司负担2000元。

本院二审期间，上诉人提交了一份证据。

即：第40093558号及第40712028号商标详情及国家知识产权局初审公告通知书。

拟证明：上诉人涉案第1698066号“”商标的许可方温州市龙湾海城超能洁具店享有在水龙头、金属喷头、金属水管等商品项目的“浪鲸”文字商标权，被上诉人不享有以上商品项目的“浪鲸”文字商标权。

虽然该两类商标还未最终获得授权，但国家知识产权局给予初步审定予以通过并予以公告，说明国家知识产权局认为温州市龙湾海城超能洁具店享有“浪鲸”文字在以上商品项目上的商标权。

被上诉人质证认为：上诉人该证据是复印件，真实性不予认可。

该两枚商标是案外人在我方起诉上诉人之后申请注册，不是上诉人的申请，与本案没有关联性。

并且，该两枚商标并未获得授权，不受法律保护。

本院经审查认为：上诉人上述证据与本案不具关联性，本院不予采信。

二审庭审结束后，上诉人向本院提交《延期举证申请书》，要求法院准予延期举证至第40093558号及第40712028号商标初审公告期即2020年7月13日之后。

本院经审查认为，上述两枚商标系案外人温州市龙湾海城超能洁具店于2019年8月申请注册，与本案并不具关联性，上诉人的这一申请缺乏事实依据，本院不予同意。

根据原卷材料、当事人陈述及庭审情况，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。

根据一审判决和当事人上诉、答辩情况，本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人厦门浪鲸是否侵犯了被上诉人佛山浪鲸涉案注册商标专用权；

2、上诉人厦门浪鲸在其企业名称及域名中使用“浪鲸”二字的行为是否构成对被上诉人佛山浪鲸的不正当竞争；

3、上诉人厦门浪鲸、中标建材能否在本案中依据《中华人民共和国商标法》第64条第一款的规定主张免赔、以及上诉人中标建材能否在本案中依据《中华人民共和国商标法》第64条第二款的规定主张免赔。

本院逐一分析如下：一、关于上诉人厦门浪鲸是否侵犯了被上诉人佛山浪鲸涉案注册商标专用权的问题上诉人厦门浪鲸主张，其在水龙头上使用“”标识系基于其合法享有的第1698066号“”商标权，被上诉人佛山浪鲸在水龙头商品上并不享有浪鲸文字商标权，且一审法院认定“水龙头”与佛山浪鲸第1803700号商标核定使用的浴室装置、第3824403号商标核定使用的淋浴器构成类似商品，缺乏事实依据，虽然厦门浪鲸不规范使用浪鲸商标，但厦门浪鲸在水龙头产品上使用浪鲸文字并未侵犯佛山浪鲸的涉案商标权；

厦门浪鲸在马桶上使用的“”标识中并未突出实用“浪鲸”文字，厦门浪鲸也并未侵犯佛山浪鲸在坐便器产品上的涉案商标权。

本院经审查认为：第一，本案中，厦门浪鲸在其生产、销售的部分水龙头的包装盒和售后卡上使用有“”标识，马桶上使用有“”标识。

厦门浪鲸主张，其使用上述标识，系基于其合法享有的第1698066号“”商标权。

经审查，在第1698066号图文商标中，“浪鲸”二字并非突出使用；

而在厦门浪鲸组合使用的“”标识和“”标识中，根据一般消费者的识别和判断习惯，“浪鲸”二字构成该两标识的主要识别部分，为突出实用，该两标识中的“浪鲸”二字起到了指示和区分商品来源的作用。

第二，佛山浪鲸涉案第1803700号“”商标、第3824403号“”商标、第1385527号“”商标的主要识别部分皆为“浪鲸”文字。

虽然佛山浪鲸在“水龙头”商品上并不享有浪鲸文字商标权，我国法律也并未禁止商标权人组合使用商标的权利，但厦门浪鲸在其组合使用的“”和“”标识中，改变了其所享有的第1698066号“”商标的文字形状及排列组合，且其对“浪鲸”文字的突出使用，均指向了佛山浪鲸在先享有的涉案第1803700号“”、第3824403号“”、第1385527号“”商标权，容易导致相关消费者的混淆误认或者认为二者公司具有关联。

第三，厦门浪鲸成立的时间晚于佛山浪鲸涉案三枚商标的注册时间，其取得相关注册商标及企业名称的时间均晚于佛山浪鲸涉案三枚商标的注册时间，厦门浪鲸在其相关商业标识中突出使用“浪鲸”，在本案也并不构成正当使用，反而具有攀附佛山浪鲸涉案在先商标知名度的主观故意。

第四，一审法院认定“‘水龙头’与第1803700号商标核定使用的浴室装置、第3824403号商标核定使用的淋浴器在用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，相关公众一般会认为其存在特定联系，故二者构成类似商品”，符合一般消费者的认知和判断习惯、以及法律规定，并无不当。

综前，本院认为，一审法院判定厦门浪鲸在相同或者类似商品上使用了与佛山浪鲸涉案注册商标近似的“浪鲸”标识，侵害了佛山浪鲸涉案三枚注册商标专用权，并无不当，本院予以维持。

厦门浪鲸的相关上诉主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

二、关于上诉人厦门浪鲸在其企业名称及域名中使用“浪鲸”二字的行为是否构成对被上诉人佛山浪鲸的不正当竞争的问题上诉人厦门浪鲸主张，其变更企业名称为“厦门市浪鲸卫浴有限公司”、并将“浪鲸biz”注册为域名，是基于其合法享有的第1698066号“”商标权，并且，被上诉人佛山浪鲸涉案商标并不具有知名度，也不属于驰名商标，厦门浪鲸并不构成不正当竞争。

本院经审查认为：第一，根据一审法院查明的事实，佛山浪鲸涉案商标在卫浴行业中具有一定的知名度。

本案中，佛山浪鲸涉案三枚商标注册日期均早于厦门浪鲸的成立日期，并且在厦门浪鲸成立以前就荣获“十大卫浴品牌”等荣誉。

厦门浪鲸系一家专门从事生产、销售卫浴产品的公司，应当知悉佛山浪鲸的涉案商标。

厦门浪鲸在本案中并未提交相应证据证明其享有商标权的第1698066号“”商标的知名度，“浪鲸”二字也并非该图文商标的主要识别部分，厦门浪鲸在知悉佛山浪鲸涉案商标有一定在先知名度的情况下，将“浪鲸”作为企业名称使用，并不构成对第1698066号“”商标的正当使用，客观上反而会导致相关公众误认为第1803700号“”、第3824403号“”、第1385527号“”注册商标权人是该企业名称所有人，或者误认为厦门浪鲸和佛山浪鲸之间存在某种关联，进而混淆二者的产品，具有攀附佛山浪鲸商誉的主观故意。

厦门浪鲸涉案行为符合《中华人民共和国商标法》第五十八条规定的情形，构成不正当竞争行为。

一审法院的相关认定并无不当，本院予以维持，厦门浪鲸的相关上诉主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

第二，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二项规定：“人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；

或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认”。

如前所述，本案中，厦门浪鲸将与佛山浪鲸涉案注册商标近似的“浪鲸”注册为域名，易导致相关公众的误认，故其该行为亦构成不正当竞争行为。

一审法院的相关认定并无不当，本院予以维持，厦门浪鲸的相关上诉主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

三、关于上诉人厦门浪鲸、中标建材能否在本案中依据《中华人民共和国商标法》第64条第一款的规定主张免赔、以及上诉人中标建材能否在本案中依据《中华人民共和国商标法》第64条第二款的规定主张免赔的问题两上诉人主张，被上诉人佛山浪鲸并未提交近三年内其涉案商标使用的有效证据，两上诉人并未造成被上诉人经济损失，依据《中华人民共和国商标法》第64条第一款的规定，两上诉人无需承担赔偿责任。

本院经审查认为：根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标法意义上的商标使用，是指将商业标识用于商业活动中，并通过使用达到说明商品或服务来源、使相关公众区分商品或服务来源的使用目的。

依据本案查明的事实，2016年-2017年，案外人佛山市家家卫浴有限公司与多家广告公司签订广告服务合同，约定对“浪鲸”品牌及产品进行宣传，佛山浪鲸或者其品牌获得过大量荣誉。

以上事实能够证明佛山浪鲸将相关商业标识用于商业活动中，并通过使用达到说明商品或服务来源、使相关公众区分商品或服务来源的使用目的，构成商标使用。

两上诉人主张佛山浪鲸近三年内未使用涉案商标，但并未提交相反证据予以证明，其要求依据《中华人民共和国商标法》第64条第一款的规定免赔的上诉主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

上诉人中标建材主张其被控侵权商品来自上诉人厦门浪鲸，中标建材已尽到合理审查义务，即便构成侵权，也不应承担赔偿责任。

本院经审查认为，涉案被诉侵权商品为马桶和水龙头，中标建材在其所销售的马桶和店招上均使用了浪鲸标识，虽然中标建材销售的涉案马桶系来源于厦门浪鲸，且其提交了相应的《商标使用许可合同》，可以认定其尽到了基本审查义务，故其就销售涉案马桶的行为可以免除赔偿佛山浪鲸经济损失的责任。

但《商标使用许可合同》中所涉商标为第1698066号“”商标，而非“浪鲸”商标，故无论是厦门浪鲸还是中标建材，仍应就在店招等上面突出使用“浪鲸”标识的行为，向佛山浪鲸承担赔偿损失的责任。

因此，一审法院判定中标建材就其销售行为之外的涉案被诉商标侵权行为，赔偿佛山浪鲸经济损失5000元，并无不当，本院予以维持，中标建材要求依据《中华人民共和国商标法》第64条第二款的规定免赔的上诉主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

综上，本院认为，厦门市浪鲸卫浴有限公司、长沙市芙蓉区中标建材商行的各项上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币8800元，由上诉人厦门市浪鲸卫浴有限公司负担7800元，由上诉人长沙市芙蓉区中标建材商行负担1000元。

本判决为终审判决。

审判长　伍　胜审判员　闫　伟审判员　曾志燕二〇二〇年七月十四日法官助理吴博书记员王瑞菲附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。