安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终4467号 上诉人（原审被告）：合肥经济技术开发区好又多超市，经营场所安徽省合肥市经济技术开发区莲花路与丹霞路交口名门大厦**，统一社会信用代码92340111MA2RA7QB48。

经营者：代立能,男，1982年4月28日出生，汉族，住安徽省舒城县。

被上诉人（原审原告）：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道**，统一社会信用代码914205007146625835。

法定代表人：王均豪，董事长。

委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶国南，上海申浩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南充江源食品有限公司，住所地四川省南充市高坪区江东中路7段**天来豪庭********，统一社会信用代码91511303MA629E7441。

法定代表人：涂群兰，执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：成都康越食品有限公司，住，住所地四川省成都市新都区军屯镇文昌社区金府路**，社会信用代码915101143943857825 法定代表人：王诗越。

委托诉讼代理人：夏国蕾，四川果城律师事务所律师。

上诉人合肥经济技术开发区好又多超市（以下简称好又多超市）与被上诉人湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（以下简称均瑶公司）、南充江源食品有限公司（以下简称江源公司）、成都康越食品有限公司（以下简称康越公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初5598号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

好又多超市向本院提出上诉请求：1.请求人民法院撤销（2019）皖0191民初5598号民事判决书第二项内容，改判上诉人不承担连带赔偿责任；

2.本案上诉费用由被上诉人承担。

事实和理由：1.上诉人销售的产品与原告举证的9562548号商标不具有相似性，未侵犯其商标权。

依据原审原告委托公证人员取证的产品，从商标整体的外观而言，原审原告举证商标由不规则图形加上外文及“味动力”，而案涉产品商标由规则圆形加上中文拼音及“胃动力”，且另外含有“乐享”字样及胃形图案。

从商标整体来看，以一般公众的注意力进行判断，可以排除相似的可能。

2.对原审原告要求上诉人承担2万元不予认可。

原审原告对其依据何种理由要求上诉人承担2万元经济损失未提供证据；

上诉人作为超市经营者，案涉产品仅占据其销售产品中极小部分，获取的利润极低；

原审要求其余两被上诉人承担50万元的的经济赔偿，上诉人在2万元范围内承担连带责任，而一审法院判决其余两被上诉人仅需承担8万元经济赔偿，而上诉人仍需在2万元范围内承担连带责任，有失公平。

均瑶公司辩称，首先，被控侵权商标与涉案商标相比，虽然整体图案不完全相同，但主要识别部分的“胃动力”与“味动力”仅有一字只差，且读音完全相同，被控侵权的“胃动力”饮品与均瑶公司的“味动力”饮品系相同商品，普通消费者极易对被控侵权产品的来源产生误认，两商标构成近似商标。

其次，上诉人好又多超市销售侵权产品的行为，实际助推了被上诉人江源公司的侵权产品向消费市场的流通，需在销售侵权产品范围内与被上诉人江源公司、康越公司承担连带责任，一审法院综合考虑侵权行为的后果、过错程度、经营规模等因素，酌定本案的赔偿金额，并无不当。

综上，上诉人好又多超市的上诉请求及理由不能成立，一审判决事实认定和法律适用均正确，请求驳回上诉，维持原判。

江源公司、康越公司未向本院提交答辩意见。

均瑶公司向一审法院起诉请求：1、江源公司、康越公司立即停止对均瑶公司第9562548号“”注册商标专用权的侵害,即立即停止生产、销售案涉带有“”相近似标识的涉案产品；

2、好又多超市立即停止对均瑶公司第9562548号“”注册商标专用权的侵害,即立即停止销售案涉带有“”相近似标识的涉案产品；

3、江源公司、康越公司赔偿均瑶公司经济损失人民币合计50万元（含原告为维权所支付的公证费、律师费、购买侵权产品费、差旅费），好又多超市在2万元的赔偿范围内承担连带责任。

一审法院认定事实：一、涉案注册商标专用权的相关事实。

均瑶公司成立于1998年8月5日，注册资本3.6亿元，经营范围包括乳制品生产等。

2012年8月21日，均瑶公司获准注册了第9562548号“”商标，核定使用的商品为第29类，包括豆奶（牛奶替代品）、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）、乳清、牛奶制品、凝乳、奶茶（以奶为主）、可可牛奶（以奶为主）、酸奶、奶昔。

注册有效期至2022年8月20日。

2011年6月，均瑶公司“味动力”品牌含乳饮料上市。

2014年开始，均瑶公司在CCTV-6、湖南卫视等多家卫视陆续投放“味动力”系列产品广告。

2016年，“味动力”含乳饮料系列产品被湖北省质量强省工作委员会办公室和湖北省质量协会授予“湖北名牌产品”称号，有效期为2017年1月至2019年12月。

经均瑶公司持续使用和宣传推广，涉案“”商标及“味动力”系列产品在市场上具有较高的知名度。

二、被控侵权行为及抗辩内容。

（2018）皖淮国公证字第7892号公证书记载：2018年10月16日，均瑶公司代理人在公证人员的公证下，来到安徽省合肥市经济技术开发区莲花路门头显示为“好又多”字样的商铺，购买了名称显示为“乐享胃动力ＷＥＩＤＯＮＧＬＩ”字样的饮料2瓶，购买结束后，公证人员将购买的一瓶饮料进行了封包。

经当庭拆封封存实物比对，封存纸盒内有瓶身标注“乐享胃动力WEIDONGLI”等图文的乳酸菌塑料瓶装饮品一瓶，产品信息显示：该产品类型为“乳酸菌饮品”，委托方为“江源公司”，地，地址与江源公司注册地址一致委托方为康越公司，地，地址与江源公司注册地址一致记有生产许可证号。

瓶身正反两面均突出标注“胃动力”标识，均瑶公司认为“胃动力”与其9562548号“”图文组合商标中最具显著性的“味动力”标识的音形义均构成近似，封存实物与均瑶公司所举证注册商标核定使用的商品相同。

庭审中，好又多超市确认涉案产品系其所销售，现已停止经营，案涉店铺已于2019年10月3日停业。

另查明，江源公司成立于2016年11月23日，经营范围为保健食品、速冻小包装食品、南北货、瓶装饮料、核桃乳销售等。

康越公司成立于2014年10月22日，经营范围为生产、销售、饮料。

好又多超市为个体工商户，于2017年11月24日核准注册成立，经营范围为：日用百货、预包装食品、散装食品等。

一审法院认为，均瑶公司作为涉案商标的注册商标权利人，有权依照法律规定享有注册商标专用权，并针对商标侵权行为采取法律手段，以维护自己的合法权益。

综合原被告双方的诉辩意见，案件的争议焦点为：1、涉案侵权主体的认定；

2、三被告是否侵犯了均瑶公司的涉案注册商标专用权；

3、如侵权成立，本案的侵权责任应如何确定。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；

（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

本案中，被控侵权实物系以公证保全方式获取，被控侵权产品瓶身标注的生产委托方与被委托方名称和地址均与被告江源公司、康越公司一致，结合江源公司、康越公司工商登记信息，根据日常生活经验法则可以确认被控侵权产品系江源公司委托康越公司生产。

江源公司未到庭参加诉讼，康越公司抗辩非其公司生产，系被人仿冒，在均瑶公司已尽到初步举证责任的情况下，康越公司依法应承担相应的举证责任，但康越公司未能提供相应证据予以证明。

综上，本案中可以认定涉案被控侵权产品系江源公司委托康越公司生产。

关于争议焦点二。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，涉案“”商标经依法核准注册，且在有效期内，均瑶公司享有的注册商标专用权受法律保护。

“”商标从视觉上看，绿色边条标注“werdery”居上占据商标图案三分之一、椭圆形蓝色底框中“味动力”文字居下占据商标图案三分之二，构成该商标的主要识别部分；

“味动力”经宣传推广，已经成为该饮品名称，成为消费者识别该商品最重要的因素。

被控侵权产品从视觉上看，圆形红色底框中“胃动力”三字占据了瓶身标识正反面主要位置，“胃动力”三字字体放大、白色字体与红色底框形成反差，视觉吸引明显，具有突出使用意图，成为消费者选择该商品时最易注意到的部分，“胃动力”已经具有作为识别商品来源的显著特征。

两相对比，虽然整体图案不完全相同，但主要识别部分的“胃动力”、“味动力”仅有一字之差，且读音完全相同。

被控侵权的“胃动力”饮品与均瑶公司的“味动力”饮品系相同商品，普通消费者极易对被控侵权商品的来源产成误认，被控侵权产品使用的“胃动力”商标与涉案“”商标构成近似商标。

因此，江源公司、康越公司、好又多超市侵犯了均瑶公司的注册商标专用权。

关于争议焦点三。

均瑶公司诉本案三被告侵权行为成立，江源公司、康越公司、好又多超市应当承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。

江源公司、康越公司作为被控侵权产品记载的生产商，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

好又多超市销售侵权产品，其销售侵权产品的行为，实际助推了江源公司的侵权产品向消费市场的流通，但因案涉店铺已经停业，故均瑶公司要求好又多超市停止侵权的主张已无必要，但仍需在销售侵权产品范围内与江源公司连带承担相应份额的赔偿责任。

案涉“胃动力”乳酸菌饮品生产委托方是江源公司,被委托方是康越公司,两者就生产、销售该商品存在共同的意思联络,应当共同承担侵权责任。

对于赔偿损失的数额，均瑶公司未能举证证明其因江源公司、康越公司、好又多超市侵权行为所导致的实际损失，也未能举证证明江源公司、康越公司、好又多超市因侵权行为的获得的利益，本院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、过错程度、经营规模、侵权产品的销售范围等因素，酌情确定本案的赔偿数额（制止侵权行为支出的合理开支），江源公司、康越公司共同赔偿均瑶公司8万元，好又多超市在其中2万元的范围内承担连带责任。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告南充江源食品有限公司、成都康越食品有限公司于本判决生效之日起立即停止生产侵害原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号“”商标专用权的产品；

二、被告南充江源食品有限公司、成都康越食品有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司经济损失共计8万元，被告合肥经济技术开发区好又多超市在其中2万元的范围内承担连带责任；

三、驳回原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点是：1.好又多超市是否侵犯了均瑶公司的注册商标专用权；

2.若侵权成立，一审法院判决好又多超市在2万元的范围内内与江源公司、康越公司承担连带责任是否适当。

关于焦点一。

均瑶公司的涉案“”商标经依法核准注册且在有效期内，其注册商标专用权受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与注册商标相同或者相近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

判断被控侵权产品是否侵害了均瑶公司的注册商标专用权，应看两者商标是否构成近似。

商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

涉案商标“味动力”与被控侵权产品商标“胃动力”两者在读音上相同，且易使普通消费者对被控侵权商品的来源产成误认，故被控侵权产品使用的“胃动力”商标与涉案“”商标构成近似商标。

好又多超市侵犯了均瑶公司的注册商标专用权。

上诉人关于销售的产品与均瑶公司的“”商标不具有相似性，未侵犯其商标权的上诉理由不能成立。

关于焦点二。

好又多超市销售侵权产品的行为，实际助推了江源公司、康越公司的侵权产品向消费市场的流通，应在销售侵权产品范围内与江源公司、康越公司连带承担相应份额的赔偿责任。

在均瑶公司未能举证证明其因侵权行为受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费的情况下，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，综合考虑侵权行为的性质、期间、商标的声誉、经营规模等因素，酌定江源公司、康越公司共同赔偿均瑶公司8万元，好又多超市在其中2万元的范围内承担连带责任，并无不当。

上诉人关于一审判决其在2万元的范围内承担连带责任无事实依据以及有失公平的上诉理由不能成立。

综上，好又多超市的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人合肥经济技术开发区好又多超市负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张丽红 审判员　　胡　娟 审判员　　许　琛 二〇二〇年七月十四日 法官助理李方曼 书记员丁延奇 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。