广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民初2125号原告：陈玉水，男，出生，汉族，住福建省泉州市洛江区*********。

委托诉讼代理人：彭小林，北京市京师（深圳）律师事务所律师。

被告：广州晶东贸易有限公司，住所地广东省广州市黄埔区******************。

法定代表人：宋春正，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈穗星，广东佰仕杰律师事务所律师。

被告：宁波美创文化发展有限公司，住所地浙江省宁波市镇海区*********。

法定代表人：马萍，该公司执行董事兼经理。

原告陈玉水与被告广州晶东贸易有限公司（以下简称晶东公司）、被告宁波美创文化发展有限公司（以下简称美创公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

陈玉水委托诉讼代理人彭小林，晶东公司委托诉讼代理人陈穗星到庭参加诉讼。

美创公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。

本案现已审理终结。

陈玉水向本院提出诉讼请求：1、请求判令晶东公司、美创公司停止侵犯陈玉水专利权的行为并销毁现有侵权产品，即晶东公司停止销售、许诺销售专利侵权产品，美创公司停止制造、销售、许诺销售专利侵权产品；

2、请求判令晶东公司、美创公司赔偿陈玉水损失及支付合理费用合计105000元；

3、请求判令晶东公司、美创公司承担本案诉讼费等费用。

事实和理由：，陈玉水向国家知识产权局申请了名为“游戏手柄（KO-3）”的外观设计专利，于获得专利授权，专利号为ZL20183003******。

根据陈玉水专利的权利要求保护范围与晶东公司在京东商城销售的涉案产品“按键基本款（左键+右键）”的技术特征分析对比后，发现晶东公司销售的涉案产品的技术特征落入了陈玉水专利的权利保护范围，且晶东公司销售的涉案产品没有经过陈玉水的许可，侵犯了陈玉水的专利权。

经调查，涉案产品在京东自营店销售，美创公司系该店铺中“SmartTiger”商标的所有者，晶东公司系涉案产品的经营销售者。

晶东公司答辩称：被诉侵权产品是由晶东公司的母公司北京京东世纪贸易有限公司向案外人深圳市思众智汇科技有限公司采购，具有合法来源。

被诉侵权产品在晶东公司收到起诉状副本之日起，就已经下架，晶东公司已经尽到了谨慎注意的义务。

美创公司与本案无关，被诉侵权产品不是美创公司销售的，其不是本案的适格被告。

美创公司提交书面答辩状称：美创公司并非本案适格被告，本案适格被告应为深圳市思众智汇科技有限公司，本案应当予以驳回起诉。

陈玉水以美创公司系侵害专利权产品的商标权所有权人为由要求美创公司承担共同侵权的赔偿责任，美创公司虽为“SmartTiger”商标的所有权人，但自商标申请注册以来，并未实际使用，亦未授权他人使用。

后经美创公司查询得知，深圳市思众智汇科技有限公司在其他商品列表也同样申请注册了名为“smarttiger”的商标。

经美创公司再次查询得知，深圳市思众智汇科技有限公司在京东自营店中除经营销售本案所涉“游戏手柄”之外，还经营销售电风扇、灭蚊灯等家电设施，前述家电设施的产品包装上均明确载明“设计出品：深圳市思众智汇科技有限公司”，因此，美创公司有理由认为涉案“游戏手柄”所涉及的实用新型专利的可能侵害方是深圳市思众智汇科技有限公司，而非美创公司。

陈玉水在未举证证明美创公司存在侵权事实的情况下，向美创公司主张权利要求美创公司赔偿损失，属于主体不适格。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下：一、本案专利权属相关事实2018年1月25日，陈玉水向国家知识产权局申请名称为“游戏手柄（KO-3）”、专利号为ZL20183003******的外观设计专利，并于获得公告授权，专利权人为陈玉水，专利至今合法有效。

该专利设计1授权公告图片详见附件一。

该外观设计简要说明如下：本外观设计的设计要点在于产品的整体形状。

最能表明本外观设计设计要点的图片或照片为设计1立体图，指定基本设计为设计1。

二、陈玉水主张所实施侵权行为相关事实晶东公司于设立的有限责任公司（外商投资企业法人独资），北京京东世纪贸易有限公司是其唯一股东。

2019年6月24日，陈玉水委托代理人彭小林向广东省深圳市深圳公证处申请证据保全公证，并在公证处电脑登陆京东网站“Smarttiger创意京东自营旗舰店”，该网店网页上展示有被诉侵权产品。

彭小林下单购买两对游戏手柄，型号分别为“按键基本款（左键+右键）”及“速装手感版（左右套装），单价分别为17.9元及23元。

该处公证员郑燕玲及公证员叶宇亮对上述保全过程全程监督。

广东省深圳市深圳公证处对此出具了（2019）深证字第91114号《公证书》。

2019年6月25日，陈玉水委托代理人彭小林在公证员郑燕玲及公证员叶宇亮的监督下收取京东包裹一个，对此拍照、封存并交彭小林保管。

广东省深圳市深圳公证处对此出具了（2019）深证字第91290号《公证书》。

本院当庭打开封存完好的被诉侵权产品包装，里面存在有两对游戏手柄。

被诉侵权产品贴有标签载明品牌：智虎（Smarttiger），设计出品：深圳市思众智汇科技有限公司，产品名称：智虎S01吃鸡辅助按键-机械按键。

陈玉水主张以设计1后视图、右视图、俯视图作比对，并发表比对意见认为：从后视图看，二者相同。

从右视图看，被诉侵权产品多了偏心按压片。

从仰视图看，二者相同。

晶东公司发表比对意见认为：从后视图看，被诉侵权产品多了偏心按压片，在后视图按压组件下方有缺口，翘板上有四方形的设计，转动轴的位置不一致，被诉侵权产品的转动轴是在中间的，本案专利中心偏右；

从右视图看，翘板上有四方形的设计，偏心按压片上有凸起的设计；

从仰视图看，被诉侵权产品的偏心按压片是长方形的设计，被诉侵权产品是平行的，转动轴位置不一样，被诉侵权产品的偏心按压片在中间，本案专利则在偏右位置。

综上，其认为既不相同也不相近似。

（被诉侵权产品的图片详见附件二）。

三、晶东公司主张合法来源抗辩相关事实第16360804号“smarttiger”商标的注册人为深圳市思众智汇科技有限公司，核定使用商品为11类，包括发光二极管（LED）照明器具；

运载工具用灯等。

注册日期为，有效期至。

，深圳市思众智汇科技有限公司国家工商行政管理总局商标局申请“SmartTiger”为注册商标，使用类别为第9类，并被国家工商行政管理总局商标局受理，申请号为29620208。

2018年2月1日，甲方（北京京东世纪贸易有限公司）与乙方（深圳市思众智汇科技有限公司）签订《产品购销协定（2018年度）》，约定甲方向乙方采购相关产品用于再销售事宜，合同有效期为至日，采购的产品为智虎（Smarttiger）创意配件。

，甲方（北京京东世纪贸易有限公司）与乙方（深圳市思众智汇科技有限公司）签订《产品购销协定（2019年度）》，约定甲方向乙方采购相关产品用于再销售事宜，合同有效期为至。

甲方向乙方采购的产品为智虎（Smarttiger）充电器。

2018年10月16日，深圳市思众智汇科技有限公司开具增值税发票载明，货物名称为智虎（Smarttiger）游戏按键，规格型号为S01，单价为11.2元，数量为3。

，深圳市思众智汇科技有限公司开具增值税发票载明，货物名称为智虎（Smarttiger）游戏按键，规格型号为S03-4，单价为17.2元，数量为550。

2019年3月1日，深圳市思众智汇科技有限公司授权北京京东世纪贸易有限公司为smarttiger品牌创意配件的网络代理商，有权在其网络平台上进行合法的销售及市场活动。

有效期为至。

四、与本案有关的其他案件事实2017年9月13日，美创公司向国家工商行政管理总局商标局申请“SmartTiger”为注册商标，核定使用商品为28类，包括玩具机器人；

室内游戏玩具；

玩具气枪等，并于获得公告授权，权利人为美创公司，有效期为至。

陈玉水主张适用法定赔偿方式赔偿经济损失及合理费用共计105000元，并提供了公证费发票及记载购买被诉侵权产品费用的公证书，但并未提供律师费相应发票或支付凭证。

本院认为，陈玉水作为本案专利的专利权人，依法对该专利享有法定权利，该专利处于合法有效状态，应当受到法律的保护，任何组织或者个人未经许可，都不得以生产经营目的实施其专利，否则要承担相应的民事责任。

结合本案双方当事人的诉辩意见，本案的焦点问题在于：一、被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围；

二、陈玉水主张所实施的被诉侵权行为能否成立；

三、晶东公司的合法来源抗辩是能否成立；

四、关于本案的民事责任承担问题。

一、被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，被诉侵权产品与本案专利种类相同，均为游戏按键，本院依法审查后认为，以后视图看，二者区别点主要在于：1、按压键下是否有缺口；

2、翘板上是否有四方形设计；

3、是否具有偏心按压片。

从右视图来看，二者区别点主要在于：1、压片是否有上翘凸起。

2、翘板上是否有四方形设计。

从仰视图来看，二者区别点主要在于：转动轴位置不同。

根据整体观察、综合判断的基本原则，两者外观设计整体上基本相同，产品的组成要素、线条设计和立体图线条设计基本一致，被诉侵权产品与本案专利存在的上述区别点属于产品局部的细微区别，不会对整体视觉效果的区分产生显著的影响，综上，被诉侵权产品与本案专利相近似，被诉侵权产品设计落入本案专利权的保护范围。

二、陈玉水主张所实施的被诉侵权行为能否成立依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的，制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

陈玉水通过公证从晶东公司开设的网络店铺购买了被诉侵权产品，晶东公司对此亦不持异议。

本院依法认定晶东公司存在销售行为。

晶东公司在其经营的网络店铺展示被诉侵权产品，本院依法认定晶东公司存在许诺销售行为，故陈玉水主张晶东公司实施销售、许诺销售行为的主张，本院依法予以支持。

根据本案查明的事实，被诉侵权产品是由案外人深圳市思众智汇科技有限公司销售给北京京东世纪贸易有限公司，被诉侵权产品外包装上载有深圳市思众智汇科技有限公司的名称，而被诉侵权产品上使用的“智虎”“Smarttiger”也是其注册商标，只是该注册商标使用类别与本案被诉侵权产品的类别不同。

虽然美创公司持有“SmartTiger”注册商标，在被诉侵权产品上也存在“Smarttiger”，但两者在字母大小写方面存在差异，且使用在商品的类别存在明显不同，现有证据证明被诉侵权产品来源的情况下，美创公司与被诉侵权行为无关，陈玉水据此主张美创公司存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为理据不足，本院依法不予支持。

三、晶东公司的合法来源抗辩能否成立《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定，本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

北京京东世纪贸易有限公司作为集团公司通过集中采购深圳市思众智汇科技有限公司的被诉侵权产品，再由其全资子公司在线上进行销售符合正常商业运营。

晶东公司所提交的证据能够证明被诉侵权产品以及商业标识均是经过授权使用，北京京东世纪贸易有限公司通过购销协议进行采购，也是按照正常的市场价格支付货款并通过子公司进行网络销售，且采购价格与线上销售价格并不存在畸高的情况，故被诉侵权产品构成合法来源，晶东公司的合法来源抗辩成立，本院依法予以支持。

四、关于本案的民事责任承担问题晶东公司未经许可，以生产经营为目的销售、许诺销售被诉侵权产品，侵害了陈玉水对本案专利享有的合法权利，应承担停止侵权的民事责任。

晶东公司作为许诺销售者、销售者，能证明被诉侵权产品有合法来源，根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，无需承担赔偿责任。

陈玉水为制止侵权行为而支付的合理开支包括委托律师出庭及调查费用、公证费用，购买被诉侵权产品费用，并考虑到本案为系列案件之一，本院酌情判令晶东公司支付陈玉水合理费用共计10000元。

至于陈玉水主张晶东公司销毁库存侵权产品，由于其未能提供证据证明其实际存在，故对于其的此项诉求，本院依法不予支持。

美创公司并未实施侵害本案专利权的行为，依法不应承担相关民事责任。

综上所述，陈玉水所主张的诉讼请求以及所依据的事实和理由部分有理，本院依法予以支持。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条之规定，判决如下：一、广州晶东贸易有限公司自本判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害陈玉水专利号为ZL20183003******、名称为“游戏手柄（KO-3）”的外观设计专利权的被诉侵权产品的行为；

二、广州晶东贸易有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付陈玉水合理开支合计10000元；

三、驳回陈玉水其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2400元，由陈玉水负担1000元，广州晶东贸易有限公司负担1400元。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广东省广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。