文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终990号上诉人（原审被告）：惠山区钱桥春邻百货商行，住所地江苏省无锡市惠山区钱桥盛岸西路**小商品区AB馆****。

经营者：吴志冬，男，1988年10月17日出生，汉族，住江苏省东台市。

被上诉人（原审原告）：深圳市觅客科技有限公司，住所地广东省深圳市龙，住所地广东省深圳市龙华区龙华街道三联社区中执**301-315 style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：陈锦龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴成刚，江苏友利律师事务所律师。

上诉人惠山区钱桥春邻百货商行（以下简称春邻百货商行）因与被上诉人深圳市觅客科技有限公司（以下简称觅客公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2020）苏05民初419号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

春邻百货商行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回觅客公司全部诉讼请求。

事实与理由：1.春邻百货商行不是适格被告。

本案被诉侵权产品实际是由案外人惠山区钱桥丝雨百货商行（以下简称丝雨百货商行）销售的。

春邻百货商行的经营者吴志冬及其配偶高会林日常在丝雨百货商行经营，均系丝雨百货商行的员工。

觅客公司一审公证时拍到的店铺内春邻百货商行的营业执照系检查营业执照的人刚刚归还吴志冬，实际上春邻百货商行已经五六年没有营业了。

2.“相思雨百货”门店所售被诉侵权产品具有合法来源。

被诉侵权产品系高会林从案外人惠山区钱桥江东洋家电经营部的经营者张学建的妻子石婷婷处购买，一共购买了8个，根据石婷婷向其出示的淘宝网购买记录，1个来自能适天猫旗舰店，7个来自科势天猫旗舰店。

觅客公司与科势天猫旗舰店的经营者深圳市记忆者贸易有限公司之间就侵害风扇（N9-FAN）外观设计专利纠纷案达成和解并撤诉，故本案中觅客公司对被诉侵权产品不具有诉权。

3.一审判决确定的赔偿额20000元过高。

被诉侵权产品具有合法来源，春邻百货商行不应当承担赔偿责任；

而且被诉侵权产品销售单价是25元，数量一共8只，全部销售额仅200元，毛利润120元，一审判赔额20000元过高。

觅客公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，春邻百货商行被告主体资格无误，销售被诉侵权产品的事实清楚，请求驳回春邻百货商行的上诉请求。

觅客公司向一审法院起诉请求：1.春邻百货商行立即停止销售、许诺销售侵犯觅客公司ZL201630624375.5外观设计专利权商品的行为，销毁库存；

2.春邻百货商行赔偿觅客公司经济损失人民币3万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.春邻百货商行承担本案诉讼费用。

一审法院查明：2016年12月16日，觅客公司向国家知识产权局申请名称为“风扇（N9-FAN）”的外观设计专利，并于2017年6月9日获授权公告，专利号为第ZL201630624375.5号。

上述专利的外观设计专利权评价报告载明：“本专利为立体产品，主要包含风扇主体和底座两个组件。

就风扇主体部位而言，由圆形风扇头和近似细长方体形的支撑部位组成的情形较为常见，然而本专利风扇主体部位无论是整体的形状还是各局部部位的形状特征均与现有设计存在非常明显的区别，风扇底座部位的形状与现有设计也存在非常明显的区别。

上述区别对外观设计的整体视觉效果具有显著影响，因此本专利与现有设计之间具有显著差异，符合专利法第23条第1款、第2款的规定。

”涉案专利图片如下：组合使用状态图1组合使用状态图2组件1主视图组件2主视图2019年9月10日，江苏友利律师事务所的委托代理人柯家波向南京市石城公证处申请证据保全公证。

次日，公证处指派公证员陈某1公证工作人员周桂英会同申请人的委托代理人柯家波、张树天于十六时三十七分来到位于无锡市××山区盛岸××五洲国际小商品城A区二楼2088-2099，门头名称为“相思雨百货”的店铺，店铺内挂有“惠山区钱桥春邻百货商行”等字样的证照，柯家波使用公证员陈某2手机对该小商品城外观、店铺外观、店铺内部情况、相关物品、证照及二维码等进行拍照。

张树天以普通消费者的身份，使用登录其本人支付宝账号的公证处手机扫码支付购买了风扇一个，支付完成后，张树天对手机支付页面截屏并保存在该公证处手机上。

约十六时四十四分，上述人员离开该店铺。

公证员陈某1公证工作人员周桂英现场监督了上述消费、截屏、拍照的全过程。

所购买的物品交由公证人员封某,4、保管。

2019年9月16日，公证员陈某1公证工作人员周桂英会同柯家波将购买物品拆封，由柯家波使用公证处提供的手机对购买物品进行拍照，拍照结束后公证人员将上述物品进行封某,4。

随后，公证人员在公证处将拍照所得的所有照片及手机支付页面截屏图片进行打印。

上述封某,4后的物品交由申请人保管。

2019年9月20日，南京市石城公证处就上述过程出具(2019)宁石证经内字第6317号公证书（以下简称第6317号公证书）。

一审法院在一审庭审中拆封被诉侵权风扇，该风扇主要包含风扇主体和底座两个组件，风扇主体由圆柱形手柄和圆形扇体构成；

从正面观察，扇体中央为一个圆形结构，其周围延伸出直线型格栅，格栅与上述圆形结构呈斜直线连接；

从背面观察，网罩为发散状弧形格栅，中央为一圆形结构；

手柄呈圆柱状，正面靠近扇体处有一苹果状开关按钮，手柄背面有安装电池的卡扣；

底座为上小下大的圆台型结构，中心部分向内呈圆柱形凹陷，凹陷大小与风扇主体的圆柱形手柄相匹配，风扇主体可通过圆柱形手柄固定在底座上使用。

经比对，被诉侵权产品与案涉专利的整体外观、各局部部位的设计基本一致，仅存在以下区别：1.被诉侵权产品手柄上的开关按钮为苹果形，而专利为圆形；

2.被诉侵权底座为上小下大的圆台型结构，而专利底座为圆柱形；

3.专利有六个叶片，而被诉侵权产品仅有四个叶片；

4.被诉侵权产品手柄后有安装电池的卡扣，专利没有该装置。

被诉侵权风扇图片如下：组合使用状态图1组合使用状态图2组件1主视图组件2主视图一审法院另查明，第6317号公证书所附支付宝付款记录截屏显示收款人为吴志冬配偶高会林。

春邻百货商行一审庭审中陈述，其并非本案适格被告，适格被告应当是丝雨百货商行，该商行经营者是吴志冬父亲；

吴志冬经营的春邻百货商行已经不开了，准备注销；

被诉侵权产品是其从石婷婷处购买，石婷婷有两个营业执照，但其不知道与其交易的相对方；

吴志冬当庭提供其配偶与石婷婷的微信聊天记录，但明确不作为春邻百货商行的证据提交。

一审法院还查明，觅客公司提供公证费发票一份，主张为本案诉讼支付公证费700元。

2020年5月26日，一审法院工作人员至位于无锡市××山区盛岸××五洲国际小商品城A区二楼2088-2099，门头名称为“相思雨百货”的店铺进行现场送达。

送达过程中，书记员核实了店铺经营者吴志冬的身份，并拍下其身份证照片。

一审争议焦点：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；

2.春邻百货商行是否实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；

3.春邻百货商行应承担何种法律责任。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

本案中名称为“风扇（N9-FAN）”的外观设计专利目前处于合法有效状态，依法应受保护。

关于争议焦点一，被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，外观设计近似的判断标准应以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位、授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十六条第一款规定，对于组装关系唯一的组件产品的外观设计专利，被诉侵权设计与其组合状态下的外观设计相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。

本案中，经将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，被诉侵权风扇与涉案专利的整体外形、扇体中央位置的圆形结构及其周围延伸出的直线型格栅、圆柱状手柄、手柄长度与扇体直径的比例关系、发散状弧形格栅网罩等设计基本相同，被诉侵权产品与涉案专利的外观设计在整体视觉效果上无实质性差异；

被诉侵权风扇与涉案专利在按钮形状、底座造型、扇叶叶片数量等方面的不同点仅为细微差异。

以一般消费者的认知能力，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似的外观设计，故应认定被诉侵权产品落入了涉案专利的保护范围。

关于争议焦点二，春邻百货商行是否实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，南京市石城公证处就涉案被诉侵权行为出具了第6317号公证书，在无相反证据足以推翻的情况下，所记载的事实应作为本案认定事实的依据。

根据该公证书的记载，销售被诉侵权产品的店铺中悬挂了春邻百货商行营业执照，收款人为春邻百货商行经营者吴志冬配偶，且在一审法院送达过程中，吴志冬在店铺内实际经营，觅客公司也在该店铺中实际购买到了被诉侵权产品，故春邻百货商行的行为符合专利法所规定的销售行为的构成要件。

许诺销售是指以陈列或者展出等方式作出销售专利产品意思表示的行为。

春邻百货商行在其经营的店铺中向不特定消费者公开表明其销售侵害涉案专利权的手持小风扇，该行为符合许诺销售行为的构成要件。

综上，本案中春邻百货商行实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

关于争议焦点三，春邻百货商行应当承担何种法律责任。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其外观设计专利产品。

春邻百货商行未经许可，销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，构成对涉案专利权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事法律责任。

关于觅客公司要求销毁库存侵权产品的诉讼请求，因其无明确具体指向，故一审法院不予支持。

关于赔偿数额，根据在案证据无法查明觅客公司因侵权行为遭受的损失数额，亦无法查明春邻百货商行因侵权行为所获得的利润。

本案在确定损害赔偿时，一审法院综合考虑涉案专利类型、涉案风扇的销售价格、春邻百货商行侵权行为的性质、情节等因素，同时一并考虑觅客公司为本案诉讼已支出的公证费等合理费用予以酌定。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、惠山区钱桥春邻百货商行立即停止销售、许诺销售侵犯深圳市觅客科技有限公司第ZL201630624375.5号外观设计专利权产品的行为；

二、惠山区钱桥春邻百货商行于判决生效之日起十日内赔偿深圳市觅客科技有限公司经济损失及为制止本案侵权行为所支付的合理费用共计20000元；

三、驳回深圳市觅客科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元，由惠山区钱桥春邻百货商行负担。

春邻百货商行二审中提交以下新证据：证据1：高会林的《无锡市个人参加社会保险证明》、丝雨百货商行的《无锡市社会保险参保登记信息表（新参保）》及税收缴款书，载明“高会林在2017年9月至2021年1月在丝雨××货××无锡市社会保险”，用以证明高会林是丝雨百货商行的员工。

证据2：四份转账记录和增值税专用发票，用以证明“相思雨百货”店铺实际经营中的收款人是丝雨百货商行，而非本案被告春邻百货商行。

证据3：高会林与案外人石婷婷的微信聊天记录、转账记录截图、天猫旗舰店订单截图，载明高会林向石婷婷以80元的价格购买了8个手持小风扇，而据石婷婷称其手持小风扇系购买自能适天猫旗舰店和科势天猫旗舰店。

证据4：两张缴纳手机话费的发票，载明张学建手机号187××××****、高会林手机号186××××****，结合证据3可以证明微信聊天记录的对象为张学建的妻子石婷婷和高会林。

证据5：案外人的企业查询信息页，载明张学建系统一社会信用代码“92320206MA1R66DX4”的个体工商户经营者。

证据3-5：用以证明被诉侵权产品具有合法来源。

证据6：（2019）粤03民初4805号案件诉讼详情截图，载明觅客公司与科势天猫旗舰店的经营者深圳市记忆者贸易有限公司之间就侵害风扇（N9-FAN）外观设计专利纠纷案达成和解并撤诉，用以证明本案中来自于科势天猫旗舰店的7个产品不构成侵权。

觅客公司发表质证意见：对证据1，真实性认可，但无法达到证明目的。

该份证据仅能证明高会林以丝雨百货商行名义缴纳社保费用，且并未到账，无法证明高会林与丝雨百货商行之间存在事实劳动关系，而且在一般的行业经营中是不允许由员工进行收款的，本案中收款人却为高会林。

本案一审公证书中记载，涉案门店将春邻百货商行营业执照作为第一页悬挂在店铺内对外公示，且一审法院送达时，店内的实际经营者就是春邻百货商行的经营者吴志冬。

春邻百货商行二审中主张涉案店铺实际经营者为丝雨百货商行，与前述事实不符。

对证据2，真实性认可，但该四份转账记录仅能说明丝雨百货商行和无锡太湖学院等单位发生过经营行为，与春邻百货商行是否系本案适格被告无关。

对证据3中的微信聊天记录、转账记录截图的真实性认可，但聊天记录显示不完整，转账记录与所购产品无法一一对应，与本案并无关联性；

能适、科势天猫旗舰店的订单截图中未显示销售主体及购买方，无法确定该买卖行为是否存在，且该订单截图与本案无关，故对天猫旗舰店订单截图的真实性、合法性、关联性均不予认可。

对证据4，真实性认可，但该话费充值信息显示的手机号码主体为案外人张学建，与本案没有关联性。

对证据5，真实性认可，但案外人的企业信息与本案并无关联。

对证据6，真实性认可，关联性不认可，与本案春邻百货商行是否构成侵权无关。

本院认证意见为：确认证据1-6的形式真实性与合法性，关于关联性及证明力大小，本院将在裁判理由部分综合予以认定。

一审判决认定的事实均有证据予以支持，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：1.春邻百货商行是否系本案适格被告；

2.春邻百货商行主张的合法来源抗辩能否成立；

3.一审判决确定的赔偿额是否适当。

本院认为：一、春邻百货商行系本案适格被告春邻百货商行上诉称，春邻百货商行的经营者吴志冬及其配偶高会林均系丝雨百货商行的员工，本案被诉侵权产品实际是由丝雨百货商行销售的，为此其提供了高会林在丝雨百货商行的个人参加社会保险证明等证据予以证明。

对此本院认为，首先，觅客公司一审中提交的第6317号公证书记载，其在门头名称为“相思雨百货”的店铺内购买被诉侵权产品，而该公证书附件中的照片显示，“相思雨百货”门店内悬挂有春邻百货商行的营业执照，且一审法院现场送达传票时，春邻百货商行经营者吴志冬实际签收了法院文书。

故觅客公司主张春邻百货商行实施了销售等侵权行为具有事实与法律依据。

春邻百货商行二审中虽陈述称，觅客公司公证时拍到店铺内春邻百货商行的营业执照系工商部门年检营业执照后刚刚归还，实际上春邻百货商行已经五六年没有营业了，但其没有提供相应的证据予以证明，故本院对此不予支持。

其次，春邻百货商行虽然提交了高会林在丝雨百货商行的个人参加社会保险证明等证据，但仅凭第6317号公证书附件中手机支付页面截图显示的收款人为高会林，无法证明涉案“相思雨门店”的实际经营者系丝雨百货商行。

由于春邻百货商行没有提交丝雨百货商行系“相思雨百货”门店实际经营者的相关证据，根据民事诉讼法中有关举证责任分配的规定，其应当承担举证不能的法律后果。

综上所述，可以认定春邻百货商行系本案适格被告，对春邻百货商行该项上诉主张，本院不予支持。

二、春邻百货商行主张的合法来源抗辩不能成立《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

春邻百货商行上诉称，被诉侵权产品系其自案外人石婷婷处购买，并提供了高会林与石婷婷的微信聊天记录、转账截图等予以证明。

对此本院认为，首先，春邻百货商行并未提供关于被诉侵权产品的正规进货合同、单据、发票等证据。

其次，春邻百货商行二审中提交的微信聊天记录中仅载明“手持7个USB1个共8个，80元”，无法明确前述产品即为涉案被诉侵权风扇，其所称石婷婷向其出示的天猫旗舰店订单截图中显示的能适天猫旗舰店和科势天猫旗舰店的购买记录也仅各1件，无法将该记录中的产品与本案被诉侵权风扇一一对应。

综上，春邻百货商行关于“被诉侵权产品系其自案外人石婷婷处购买”的主张缺乏事实与法律依据，其主张的合法来源抗辩不能成立。

三、一审判决确定的赔偿额适当《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，由于觅客公司因侵权行为遭受的损失数额、春邻百货商行因侵权行为所获得的利润均难以查明，一审法院综合考虑涉案专利类型、涉案风扇的销售价格、春邻百货商行侵权行为的性质、情节等因素，同时一并考虑觅客公司为本案诉讼已支出的公证费等合理费用，酌定赔偿额20000元并无不当，本院予以确认。

综上所述，春邻百货商行的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由惠山区钱桥春邻百货商行负担。

本判决为终审判决。