广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终67号上诉人(原审被告)：广州市白云区黄石盈和日用百货店。

经营场所：广东省广州市白云区×××盈通综合批发市场****。

经营者：蔡良镇，男，汉族，1969年8月25日生，住广东省普宁市××××××××××××。

被上诉人(原审原告)：樱花卫厨（中国）股份有限公司。

住所地：江苏省昆山市××××××。

法定代表人：张永杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：裴银州，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘建勋，广东法制盛邦律师事务所律师。

上诉人广州市白云区黄石盈和日用百货店（以下简称黄石盈和店）与被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司（以下简称樱花公司）因侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2019)粤0111民初23907号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

黄石盈和店上诉请求：撤销(2019)粤0111民初23907号民事判决，依法改判驳回樱花公司的诉讼请求。

事实和理由：1.黄石盈和店从事百货零售行业，从不做生产和加工产业，所售卖的产品“樱儿花”热水器，厂家于2017年10月23日申请注册“樱儿花”商标，于2018年10月27日被驳回商标申请；

2.厂家没有将上述事实通知黄石盈和店，黄石盈和店并不知情；

3.黄石盈和店没有主观侵权故意，被诉侵权商品具有合法来源；

4.“樱儿花”热水器与樱花公司权利商标核定使用的燃气热水器并非同类商品。

樱花公司辩称，黄石盈和店的上诉请求及事实理由没有事实法律依据，请求二审法院依法驳回黄石盈和店的上诉请求，理由：1.黄石盈和店所称樱花公司注册商标是电热水器而没有燃气热水器因此不侵权的说法不成立。

根据法律规定，电热水器和燃气热水器属于同种商品，且樱花公司的注册商标是驰名商标，在行业内具有较高的知名度，足以引起消费者的误认；

2.黄石盈和店所称“樱儿花”商标提出了注册申请但该商标已被驳回，从未取得商标权，因此不受法律保护，应直接按涉案商标与被控商标进行比对；

3.黄石盈和店合法来源抗辩不能成立。

樱花公司向一审法院起诉请求：1.黄石盈和店立即停止销售侵害第1209675号、第12170880号、第8574249号注册商标专有权商品的行为，销毁库存侵权商品；

2.黄石盈和店赔偿樱花公司经济损失（含合理费用）共计50000元；

3.黄石盈和店承担诉讼费用。

一审法院认定事实：第1209675号“”商标的注册人是台湾樱花股份有限公司，核定使用商品为第11类，包括排油烟机、电热水器、厨房炉灶、烤箱、保暖器、抽水马桶、浴缸、洗手盆（卫生间用）、水龙头、淋浴器，注册有效期限自1998年9月21日至2008年9月20日，2006年5月7日，国家工商行政管理总局商标局出具核准商标转让证明，核准第1209675号商标转让，受让人为樱花（开曼）股份有限公司。

2008年5月15日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准第1209675号商标续展注册有效期自2008年9月21日至2018年9月20日。

2008年9月7日，国家工商行政管理总局商标局出具核准商标转让证明，核准第1209675号商标转让，受让人为樱花卫厨（中国）有限公司。

2008年11月10日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准第1209675号商标变更注册人为樱花公司。

后国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准第1209675号商标续展注册有效期至2028年9月20日。

第8574249号“-”注册商标的注册人为樱花公司，核定使用商品为第11类，包括燃气热水器、电热水器、煤气灶、厨房用抽油烟机、浴霸、水龙头、水槽、消毒碗柜、太阳能热水器、空气能热水器、空气加热器、换气扇等，有效期至2021年8月27日。

第12170880号“”注册商标的注册人为樱花公司，核定使用商品为第11类，包括燃气壁挂炉（热水、供暖两用）、热水器、电炊具、冰箱、家用干衣机（电烘干）、空气调节装置、水暖装置、浴用加热器、水净化装置、暖器（截止），有效期至2024年7月27日。

诉讼中，樱花公司提交了如下证据，拟证明第1209675号“”注册商标为驰名商标及连续多年在江苏省被认定为著名商标，具有极高的知名度：证据1.（2018）京行终2688号北京市高级人民法院行政判决书；

证据2.2003年12月23日、2006年12月23日、2009年12月20日，江苏省工商行政管理局颁发的《江苏省著名商标证书》三份，其中二份证书分别认定樱花公司使用在排油烟机、电热水器、厨房炉灶、烤箱等商品上的樱花商标为江苏省著名商标，有效期三年，另一份证书认定樱花公司使用在排油烟机、电热水器等商品上的SAKURA樱花商标（注册证号为1209675）为江苏省著名商标，有效期三年。

樱花公司授权厦门创想唯智知识产权服务有限公司代为处理商标维权相关事实。

2019年1月14日，厦门创想唯智知识产权服务有限公司的委托代理人张宁向福建厦门市鹭江公证处申请证据保全公证。

同日，公证员及公证处工作人员和委托代理人张宁来到位于广州市白云区×××盈通综合批发市场A1栋110-111档的“新联日用百货批发部”店铺（店铺内营业执照显示的名称为广州市白云区黄石盈和日用百货店），在公证员及公证处工作人员的监督下，张宁进入该店铺以普通消费者的身份购买了“热水器”一台，取得票据一张（以下统称为“证物”，手机支付记录截图详见附件）。

上述过程中，公证员及公证处工作人员使用手机在现场进行隐蔽拍照，使用百度地图进行定位并截图。

离开店铺后，张宁将手机支付记录截图发送至公证员手机，后公证员对上述过程中取得的证物进行察看，并对上述证物进行拍照、签封。

最后公证员将签封好的证物交由张宁收执。

2019年2月12日，福建厦门市鹭江公证处作出（2019）厦鹭证内字第04321号公证书，证明：1.附于本公证书之后的照片打印页（见附件）为本公证员与公证处工作人员在上述购买、签封现场拍摄的照片、相关手机支付记录截图及手机定位截图打印所得，照片内容与实际情况相符，照片（电子数据）文件保存于公证处；

2.上述购买过程中取得的证物经公证处签封后现已交付张宁收执。

附照片打印页一份（共11页，含22张照片）。

照片打印件的《收据》显示，购买日期为2019年1月19日，有“今收到樱儿花Y01冬夏1个180元，经手人：蔡”等字样。

经查验，封存物外包装为长方形的纸盒，经当庭开拆公证封存实物，内有燃气热水器一台，外包装盒正、背面的左边均显示有“家用燃气热水器”字样，外包装盒正、背面的中央及外包装盒左、右侧面均显示有由花朵图案和“樱儿花”文字组合的图形“”，外包装盒左、右侧面的左下方均显示有“佛山市顺德区奥冠电器厂，地址：佛山市顺德区××××××××”等字样；

被诉侵权产品正面上方显示有由花朵图案和“樱儿花”文字组合的图形“”。

经一审庭审质证，樱花公司主张黄石盈和店在被诉侵权产品外包装盒四面及被诉侵权产品正面上方均印有“樱儿花”字样，“樱儿花”字样上方配有近似方形的图案，内有五个花瓣组成的花朵，花瓣外侧向内凹陷，与其第1209675号“”注册商标构成要素基本相同，整体设计差别不大，构成近似；

2.被诉侵权产品外包装盒四面印有“樱儿花”字样，其中“儿”字明显小于位于两侧的“樱”“花”二字，突出使用“樱花”文字，与其第8574249号“”注册商标构成近似；

3.被诉侵权产品外包装盒四面印有近似方形图案，内有五个花瓣组成的花朵，花瓣外侧向内凹陷，构成要素由花朵以及方形图案组成，与其第12170880号“”注册商标整体构成近似。

樱花公司明确黄石盈和店的上述使用行为构成商标侵权。

诉讼中，樱花公司主张黄石盈和店赔偿其经济损失及合理费用共50000元，其中合理费用包括律师费、公证费、取证消费及差旅费，并提交了取证消费收据一张，金额为180元，未提交其他合理费用的票据，具体金额请求法院酌情确定；

樱花公司未提交证据证实黄石盈和店有库存侵权商品。

诉讼中，黄石盈和店提交了国家工商行政管理总局商标局于2017年11月2日出具《商标注册申请受理通知书》，该书内容为国家工商行政管理总局商标局受理了案外人卢汝洪于2017年10月23日申请注册“樱儿花”（类别为第11类）的注册申请。

经一审法院查实，国家工商行政管理总局商标局已于2018年10月27日驳回该注册申请，现该商标已失效。

另查：樱花公司为股份有限公司（中外合资），成立于1994年4月12日，经营范围为生产热水器、燃气灶、吸油烟机和其它厨房器具、卫浴设备等。

黄石盈和店为个体工商户，成立于2011年9月1日，经营者是蔡良镇，经营范围为零售日用百货。

一审法院认为：樱花公司是涉案第1209675号“”注册商标及第8574249号“”、第12170880号“”注册商标的权利人，享有上述注册商标的专用权，涉案注册商标均处于有效保护期内，依法应当受法律保护。

关于黄石盈和店是否销售被诉侵权产品的认定问题。

本案中，樱花公司提供了（2019）厦鹭证内字第04321号公证书，根据公证书记载，樱花公司的委托代理人从涉案店铺内购买被诉侵权产品的行为经过公证人员的公证，公证书记载的购买被诉侵权产品的店铺地址和店铺内营业执照显示的名称，均与黄石盈和店在工商注册的基本信息上记载的名称和地址基本一致，在无相反证据推翻的情况下，一审法院对被诉侵权产品是黄石盈和店所销售的事实予以确认。

关于黄石盈和店的行为是否构成商标侵权及其责任承担的认定问题。

被诉侵权产品外包装盒使用的“”标识、被诉侵权产品正面上方使用的“”标识，均能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。

被诉侵权产品（燃气热水器）与樱花公司第1209675号商标核定使用的商品（电热水器）、第8574249号商标核准使用的商品（燃气热水器）、第1209675号（热水器）属于同种商品。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，在认定商标相同或近似时，不仅要考虑文字的字形、读音、含义等要素，还要以相关公众的一般注意力为标准，对商标的整体及主要部分进行比对，并结合涉案商标的显著性和知名度等。

被诉侵权产品外包装盒上使用的“”标识及被诉侵权产品上使用的“”标识，均有近似方型的图案，图案内由五朵花瓣组成，且花瓣形状均为外侧向内凹陷，图案与“樱儿花”文字标识组成，其中外包装盒上的“樱儿花”文字中的“樱花”二字故意放大突出，“儿”字明显缩小。

樱花公司的第1209675号“”注册商标商标亦由五朵花瓣图案和“樱花”中文文字及“SAKURA”英文字母组成，将被控侵权标识“”和“”与樱花公司第1209675号“”注册商标商标识进行比对，两者虽然在花瓣形状、花蕊等细节设计有所区别，但设计风格整体相近，且被诉侵权标识使用的“樱儿花”文字突出使用的“樱花”二字与第1209675号“”注册商标中的“樱花”二字的字体相近、读音相同，故被控侵权标识与第1209675号“”注册商标整体构成近似；

外包装上的被控侵权标识“”中使用的“樱儿花”文字，将“樱儿花”中“樱花”二字故意放大突出，“儿”字明显缩小，视觉上一般看到“樱花”二字而忽略“儿”字，与第8574249号“”注册商标文字字体及读音相同，构成近似。

结合樱花公司涉案商标在燃气热水器商品上的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，黄石盈和店在被诉侵权产品及其外包装上使用上述被控侵权标识的行为，容易对被诉侵权产品与樱花公司生产的系列商品的来源产生混淆和误认。

黄石盈和店提交的《商标注册申请受理通知书》仅能证实国家工商行政管理总局商标局受理了案外人卢汝洪申请注册“樱儿花”（类别为第11类）商标的注册申请，且经一审法院查实该申请已被国家工商行政管理总局商标局驳回，故该《商标注册申请受理通知书》未能证明案外人卢汝洪已取得“樱儿花”（类别为第11类）的商标注册证。

综上，被控侵权燃气热水器属于未经商标注册权利人的许可，在同种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，属于侵犯樱花公司第1209675号“”第8574249号“”注册商标专用权的商品。

黄石盈和店销售被诉侵权产品，构成对樱花公司享有的第1209675号“”第8574249号“”注册商标专用权的侵犯，依法应当承担停止侵权、赔偿损失责任。

被控侵权标识“”、“”与第12170880号“”注册商标进行比对，被控侵权标识是由花朵图案及“樱儿花”文字组成，而第12170880号“”注册商标标识仅由花朵图案组成，没有文字，虽然两者均有五朵花瓣，但两者花朵的形状、花蕊等细节设计均有所区别，整体不构成近似，故樱花公司主张黄石盈和店销售的产品在外包装及产品上使用被控侵权标识“”、“”的行为侵犯其第12170880号“”注册商标专用权无事实和法律依据，一审法院不予支持；

关于樱花公司诉请销毁库存侵权商品，但未提供证据证实黄石盈和店存在库存侵权商品，故对樱花公司的该项诉请，一审法院不予支持。

关于赔偿数额的问题。

由于樱花公司因侵权受到的实际损失或黄石盈和店因侵权所获得的利益均无法确定，一审法院根据樱花公司的申请，综合考虑樱花公司涉案商标的知名度，黄石盈和店的主观过错、经营性质、范围、规模、侵权区域、期间以及樱花公司为维权所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为20000元。

对于超出该数额部分的诉请，一审法院不予支持。

黄石盈和店经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对己方抗辩、质证权利的放弃，一审法院依法缺席判决。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、黄石盈和店自判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯樱花公司第1209675号“”、第8574249号““””注册商标专用权商品的行为；

二、黄石盈和店自判决发生法律效力之日起七日内赔偿樱花公司经济损失及合理开支共计20000元；

三、驳回樱花公司的其他诉讼请求。

案件受理费1050元，由樱花公司负担750元，黄石盈和店负担300元。

本院审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

黄石盈和店一审庭审缺席，二审中，本院组织其对樱花公司一审中提交的证据予以质证。

黄石盈和店对樱花公司一审提交的公证书及实物的真实性、合法性、关联性均予以确认，确认被诉侵权商品由其销售，公证购买的店铺由其经营，但认为涉案商标核定使用的商品不包括燃气热水器。

黄石盈和店提交以下证据：1.“樱儿花”注册商标申请受理通知书。

上述通知书记载商标局于2017年11月2日向卢汝洪发出商标注册申请受理通知。

2.《顺德奥冠电器厂送货单》打印件。

上述送货单客户名称为“广州新联电器”，送货日期为2018年10月22日，产品包括“樱儿花XY02弧面”“樱儿花XY04白面喷涂”“樱儿花XY09白面喷涂”等，送货单无送货公司印章。

樱花公司质证认为，1.“樱儿花”商标未得到注册，无法证明该商标的商标专用权；

2.对送货单的真实性、合法性、关联性均不予确认。

二审另查明，樱花公司在一审中提交的公证购买的实物外包装贴有标签，显示商品型号为“XY01”。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷案件。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，结合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点是：被诉侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品是否同一种或类似商品；

黄石盈和店的合法来源抗辩是否成立。

关于第一个焦点问题。

本案被诉侵权商品为燃气热水器，涉案注册商标核定使用商品均为第11类商品，其中第1209675号注册商标核定使用商品包括电热水器，第8574249号注册商标核定使用商品包括电热水器，燃气热水器，可见，电热水器和燃气热水器均属于第11类商品，即二者属于同一种商品。

黄石盈和店该项上诉主张不成立，本院不予支持。

关于第二个焦点问题。

《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，黄石盈和店为证明被诉侵权商品的来源仅提交了一张送货单打印件，无收货方及供货方的签名或盖章，真实性无法确认，是否实际履行也无法确认。

即使该送货单真实且已实际履行，该单据所记载的客户名称为“广州新联电器”，产品包括“樱儿花XY02弧面”“樱儿花XY04白面喷涂”“樱儿花XY09白面喷涂”等，而本案被诉侵权人为“黄石盈和店”，被诉侵权商品为“樱儿花XY01”，即该送货单显示的客户名称、商品等均与本案无关。

故黄石盈和店的合法来源抗辩不能成立，本院不予采纳。

至于黄石盈和店上诉称案外人申请注册“樱儿花”商标的问题，一审法院已查实该申请已被国家工商行政管理总局商标局驳回，案外人未取得“樱儿花”（类别为第11类）的商标注册证。

本院对此不再赘述。

综上所述，黄石盈和店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由广州市白云区黄石盈和日用百货店负担。

本判决为终审判决。