浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1485号 上诉人（原审被告）：杭州涵朝窗饰有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区建工路88号实验办公综合楼二层230室。

法定代表人：汪斌，该公司执行董事。

委托代理人：程龙，浙江新台州律师事务所律师。

委托代理人：郑杜娟，浙江新台州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东创明遮阳科技有限公司，住所地广东省广州市萝岗区科学城科学大道科汇发展中心科汇二街4号401室。

法定代表人：范远斌，该公司董事长。

委托代理人：陈中华，该公司员工。

委托代理人：胡罡锋，上海和基（合肥）律师事务所律师。

原审被告：浙江中源幕墙装饰集团有限公司，住所地浙江省杭州市上城区秋涛路36号－401。

法定代表人：邵碧霞，该公司执行董事兼总经理。

委托代理人：杨芳琴，浙江杭天信律师事务所律师。

上诉人杭州涵朝窗饰有限公司（以下简称涵朝公司）因与被上诉人广东创明遮阳科技有限公司（以下简称创明公司）及原审被告浙江中源幕墙装饰集团有限公司（以下简称中源公司）侵害商标权纠纷一案，不服椒江区人民法院（2019）浙1002民初2416号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人涵朝公司的委托代理人程龙、郑杜娟，被上诉人创明公司的委托代理人陈中华、胡罡锋，原审被告中源公司的委托代理人杨芳琴到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

涵朝公司上诉请求：1.请求撤销（2019）浙1002民初2416号民事判决第一项、第二项判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；

2.本案诉讼费用（包括一审中所产生的鉴定费61000元）均由被上诉人承担。

事实和理由：1.被诉侵权产品为创明公司产品，一审确认涵朝公司安装的被诉侵权产品（管状电机）并非创明公司产品系认定事实及适用法律错误。

涵朝公司已提供证据证明被诉侵权产品中有190台来源于创明公司代理商吴龙飞，其中第一次邮寄过来的110台电机并未实际退还给吴龙飞，而是已经用于涉案工地。

虽有退货假象，吴龙飞后续仍将80台电机寄给汪斌，并已实际收款，该80台亦为创明公司产品。

浙**质检测技术有限公司出具的产品质量鉴定意见书对现场取样的两台样机（1#、2#样机）与创明公司自行提供的两台样机（3#、4#样机）进行了比对，虽存在不一致，但鉴定意见不能证明被诉侵权产品为假冒产品。

创明公司提供的样机本身不具备唯一性及客观真实性，况且两组产品在相对稳定的外形及内部结构上一致，不一致的仅是多变、可变因素，或受代工厂、元器件供应商不同的影响，不能以此判断现场取样样机是否为创明公司产品。

创明公司至今无法证明被诉侵权产品为未经授权产品，应由创明公司承担不利后果。

涵朝公司提供了部分产品来源于创明公司代理商的证据，且鉴定意见认为2#样机外观、主要技术参数等均与创明公司产品一致，1#样机也高度相似，现场取样的1#、2#样机为创明公司产品已具有高度盖然性。

对此负有举证责任的创明公司主张被诉侵权产品系侵权产品的观点缺乏证据支撑，应认定创明公司主张的侵权事实不存在。

2.创明公司引证的商标注册号为3977221号注册商标，核定使用的商品并不包含“电机”，且核定使用商品与“电机”也不构成类似商品，不应认定被诉侵权产品构成侵权。

第3977221号注册商标核定使用商品为“电控拉窗帘装置；

升降设备”，按照《类似商品和服务区分表》，“电控拉窗帘装置”属于0753类似群，“升降设备”属于0734类似群；

而被诉侵权产品为电机，属于0748类似群。

同时，电机与电控拉窗帘装置在功能、用途、销售渠道和消费对象等方面也不相同，不属于类似商品。

一审法院以电机为电控拉窗帘装置的组成部分就判断二者属于类似商品，没有依据且不合理。

3.即使涵朝公司的行为构成侵权，一审判赔8万元不能成立。

涵朝公司已提供了产品合法来源，不应承担赔偿责任。

且创明公司提供的相关证据显示其实际损失数额仅为9200余元，一审判赔8万元缺乏依据。

4.创明公司诉讼意在通过垄断市场牟取暴利，具有主观恶意。

5.另外，小功率电动机属于国家强制认证的产品，虽然2019年市场监管总局对目录作了调整，但也属于强制认证范畴，且本案产品是2018年，一审中鉴定机构要求创明公司提供产品3C认证的全套型式试验报告，经过强制认证的样品与实际产品必须保持一致，本可以此经强制认证的相关资料与现场取样样品进行比对，一审中创明公司应提供而未提供，应当承担不利后果。

综上，请求依法改判。

创明公司辩称：1.涵朝公司声称的部分电机系合法购买并不属实。

（1）涵朝公司未提供买卖合同、发票等可以证明该买卖合同成立及已经履行的证据材料，只有与案外人的手机截屏和所谓的物流单、物流公司录音，相关材料均无原件，这些证据不构成有效证据。

（2）涵朝公司拒不提供产品合格证和使用说明书，既不向法院提供，也不根据浙**质检测技术有限公司的鉴定要求提供。

涵朝公司向业主方台州浙能绿城置业有限公司（以下简称绿城公司）提交过伪造的合格证和使用说明书，只是创明公司无法取得该原件（复印件系绿城公司交给创明公司）。

创明公司一直要求查看产品合格证和使用说明书的原件，但涵朝公司始终不予提供。

作为电机产品，没有产品合格证和使用说明书，是无法出厂、施工、交付、验收和使用的，事实上，涵朝公司已经向绿城公司提交过伪造的产品合格证和使用说明书。

根据浙**质检测技术有限公司要求，涉案各方均应提交检测资料。

创明公司根据要求提供了全部资料；

而涵朝公司拒不提供电机现场安装的数量清单和产品合格证、使用说明书。

创明公司认为，涵朝公司无法提供涉案电机创明公司的合格证和使用说明书，该电机为假冒产品。

（3）涵朝公司声称的一些付款和发货，没有提交正式的付款和发货记录，都是一些截屏或图片，创明公司无法认可其真实性；

涵朝公司提交了多次的付款（含退款）和发货（含退货）记录，反反复复，不能排除后续还有第三次、第四次，无法确认其付款和发货的完整性、真实性。

（4）涵朝公司提供的证明合法购买的发货、付款等有关微信聊天记录的手机截屏，创明公司认为不能作为本案证据：涵朝公司没有证明微信聊天记录的双方经过实名注册，不能仅仅依据微信图像确定其真实性；

不能确定该微信聊天时间在涉案事实的时间段内，微信聊天截屏显示的时间是可以篡改或伪造的；

聊天内容不具有完整性，事后可能对聊天内容进行调整或更改，不能完整反映客观事实；

仅有微信聊天内容，无法排除微信聊天之外还有其他往来材料可能对聊天内容加以否定；

如果涵朝公司和案外人达成内容不一样的两份合同，实际履行与举证不同，则创明公司也无从得知。

（5）涵朝公司提供的这些证据材料均发生于其与案外人之间，并非发生于其与创明公司之间，被伪造的可能性较大，明显无法证明该买卖合同成立并履行。

（6）退一步讲，即使部分电机系涵朝公司购买，与涵朝公司用于涉案地点台州玉兰广场上安装使用的电机也不相符：涵朝公司法定代表人汪斌在原审庭审中多次陈述“购买电机数量为190台”，然而鉴定数量为350台，数量上无法吻合。

如果涵朝公司将所谓购买的190台电机用于其他工程，也是可能的。

即使是涵朝公司从案外人处购买的电机，也未必是创明公司的电机。

根据创明公司检测结果和浙**质检测技术有限公司的鉴定意见书，涉案工程上使用的电机与创明公司的电机不一致，为假冒产品。

故涵朝公司未充分举证证明涉案电机系合法购买。

2.经创明公司检测及司法鉴定，涵朝公司商标侵权属实。

（1）创明公司于2010年1月10日作出《会议纪要》及其附件，认为被诉侵权产品为假冒创明公司产品，该《会议纪要》及其附件是创明公司作为注册商标合法使用人对使用注册商标的商品真伪作出的鉴定结论。

国家工商行政管理总局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》及《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》，认为在查处商标违法行为过程中，注册商标合法使用人的鉴定结论强于法定检验机构鉴定，被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，将该鉴定结论作为证据予以采纳。

（2）浙**质检测技术有限公司《鉴定意见书》对涉案电机进行了详细技术分析，涵朝公司使用的电机和创明公司电机的差异如下：外观（包含标识和标记）不一致比例为16.7%；

产品结构不一致比例为28.6%；

关键元器件不一致比例为60%；

并述明涵朝公司安装在台州玉兰广场商标标识为“wintom”的电机数量为350台。

特别是在外观方面，《鉴定意见书》认为，创明公司提供的两台样机（3#、4#）与现场取回的两台样机（1#、2#）外观方面不一致情况如下：铭牌字体和字号、LOGO底色不一致；

出厂编号和条形码不一致。

铭牌LOGO底色处的“AC220（即额定电压220V）”写作“AC2200（即额定电压2200V）”，明显违背电机产品的基本常识。

鉴定专家在一审庭审中明确表述：虽然1#样机外观方面不一致更为明显，但1#、2#外观方面均和3#、4#不一致。

该鉴定由法院依法委托、各方全程参与，鉴定结论应予采纳。

3.涵朝公司认为创明公司涉案商标核定使用的商品不包含电机，而实际上电机是创明公司产品一部分，符合商标注册范围。

涵朝公司提出产品合法来源抗辩与本案无关。

4.一审判赔数额远低于创明公司损失。

涵朝公司的侵权行为给创明公司造成巨大经济损失，且涵朝公司因此获利。

涵朝公司侵权行为获取的利益不局限于电机，而是及于整个合同利益，其使创明公司品牌产品销量下降，均应视为创明公司的损失。

原审被告述称：涵朝公司的上诉理由成立，应撤销原判并驳回创明公司全部诉讼请求。

1.创明公司在鉴定过程中并未提供涉案产品电机的3C认证，创明公司产品本身不符合国家规定，其一直强调国家已取消对涉案小机电的3C认证，系误读。

根据2019年10月17日发布的市场监管总局关于调整、完善强制性产品认证目录和实施要求的公告，小功率电机仍属于强制认证产品范围，既然创明公司产品本身不符合国家规定，即不存在保护一说。

2.在一审庭审中，创明公司工作人员到庭陈述，其公司产品存在数家代加工厂，商标标识也通过公司进行各家订购，其产品本身不具有唯一性。

鉴定人员出庭时亦明确表态，在电机产品制作过程中，各元器件及零部件是通过数个厂家供应的，这点也经创明公司工作人员确认。

一审法院仅通过外观等判断不一致而作出被诉侵权产品属于侵权产品的判决，不符合事实、无法律依据。

创明公司向一审法院起诉请求：1.判令涵朝公司、中源公司立即停止侵害（包括停止销售、停止使用等，已经使用的必须拆除）创明公司享有的第3977221号注册商标专用权的行为；

2.判令涵朝公司、中源公司共同赔偿经济损失624750元（包括侵犯商标专用权的赔偿金609750元，以及创明公司为制止侵权行为所支付的本案律师费用15000元）。

一审法院认定事实：第3977221号商标注册证的“wintom”商标核定使用商品包括电控拉窗帘装置、升降设备。

商标注册人为广州市创明窗饰有限公司，注册有效期自2006年4月28日至2016年4月27日止。

2007年11月28日，创明公司成为上述商标的受转让人。

该商标续展注册有效期至2026年4月27日。

2018年1月26日，中源公司与创明公司签订工程合同，约定中源公司将台州玉兰广场B2－3地块屋顶消防天窗遮阳帘工程承包给创明公司施工，报价单包括创明30N管状电机291台、单价530元/台；

15N管状电机71台，单价420元/台，报价单中的利润费率为5%。

该工程合同并未实际履行，中源公司将相应工程承包给涵朝公司施工。

涵朝公司曾于2018年9月6日向创明公司汇款85450元，创明公司于2018年9月7日退还给涵朝公司85450元。

创明公司提供的微信聊天记录显示，2018年3月28日，吴龙飞与创明公司签订合同，确认吴龙飞为创明公司在江西九江市的分销商。

2018年9月17日，涵朝公司向吴龙飞购买110台创明50N电机，总价27500元。

吴龙飞向涵朝公司邮寄电机，快递单上载明电机件数为14件。

2018年9月24日，吴龙飞要求涵朝公司退还全部电机，后向涵朝公司退款24000元。

2018年12月15日，吴龙飞再次向涵朝公司邮寄电机10件。

涵朝公司认可其曾向吴龙飞邮寄了电机12件，但认为相应电机系从其他经销商处购买后直接退还吴龙飞。

2020年4月13日，浙**质检测技术有限公司出具产品质量鉴定意见书，确认现场安装的电机包括顶棚280台和立面70台，共计350台；

现场取样的两台电机与创明公司提供的两台电机在外观（包括标识和标记）、内部结构和关键元器件三方面存在部分不一致的情况，其中铭牌标识和标记不一致比例16.7%，产品结构不一致比例28.6%，关键元器件不一致比例60%；

创明公司提供的3C证书及型式试验报告资料等认证资料无法作为一致性鉴定依据。

创明公司支付了鉴定费用61000元。

经比对，现场取样的两台电机所贴“wintom”商标与第3977221号商标注册证的“wintom”商标内容一致，现场拆卸取回的1号样机中铭牌注明“AC2200”。

另查明，创明公司向上海和基（合肥）律师事务所支付律师代理费15000元。

一审法院认为，第3977221号商标注册证的“wintom”商标受转让人为创明公司，该商标现处于有效保护期内，故创明公司依法享有的该商标专用权应受到法律保护。

经比对，现场取样的两台电机所贴“wintom”商标与第3977221号商标注册证的“wintom”商标一致。

中源公司、涵朝公司也均认可安装在台州玉兰广场B2－3地块屋顶消防天窗遮阳帘中的管状电机均贴有“wintom”商标。

涵朝公司认为其安装的管状电机系从创明公司的分销商吴龙飞处购买取得，但以微信聊天记录内容看，涵朝公司从吴龙飞处购买电机后又发生退还电机的行为，而仅以聊天记录无法证明安装在台州玉兰广场B2－3地块屋顶消防天窗遮阳帘中的管状电机就是创明公司生产的产品。

根据浙**质检测技术有限公司出具的产品质量鉴定意见书，现场安装的电机数量为350台，其中现场取样的两台电机与创明公司提供的两台电机虽然高度相似，但在外观（包括标识和标记）、内部结构和关键元器件三方面仍存在部分不一致的情况，特别是现场拆卸取回的1号样机中铭牌注明“AC2200”严重不符合电机电压标识的常理。

涵朝公司主张的其从吴龙飞处取得的电机数量与现场电机数量存在巨大差别，且涵朝公司未提供证据证明现场安装的电机产品就是从吴龙飞处购得的电机产品或系其从其他正规渠道取得的创明公司产品。

综合上述因素，该院确认涵朝公司安装在台州玉兰广场B2－3地块屋顶消防天窗遮阳帘中的管状电机并非创明公司的产品。

虽然第3977221号商标注册证的“wintom”商标核定使用商品为电控拉窗帘装置、升降设备，但管状电机系电控拉窗帘装置的组成部分，涵朝公司安装贴有“wintom”商标的电机，其目的在于向绿城公司、中源公司证明其已使用了业主方指定的创明公司产品，从而使绿城公司、中源公司对整个电控拉窗帘装置生产商产生错误认识。

涵朝公司在其承包的工程中安装贴有“wintom”商标的电机的行为实际为销售相应电机的行为，该行为属于销售侵犯注册商标专用权的商品，侵犯了创明公司享有的“wintom”商标的商标专用权，理应停止侵权，即不得继续销售侵犯创明公司相应商标权的商品。

中源公司将相应工程分包给涵朝公司，并已明确要求涵朝公司使用创明公司的产品，共本身不具有侵权的行为，创明公司也不能举证证明中源公司与涵朝公司存在共同侵权的意思联络，故创明公司要求中源公司承担侵权责任的请求缺乏依据，该院不予支持。

创明公司并未举证证明涵朝公司存在其他使用“wintom”商标的行为，其要求停止使用侵权产品的请求缺乏依据，该院不予支持。

因相应工程已经完工，拆除已使用的电机涉及业主方绿城公司的利益，故该院对创明公司要求拆除已使用电机的诉讼请求不予支持。

涵朝公司未能举证证明全部侵权商品的合理来源，应承担赔偿责任。

关于赔偿数额，涵朝公司使用的侵权商品与工程合同中约定的电机产品型号并不相同，并不能直接依据该合同确认合理的赔偿数额。

创明公司未举证证明其因侵权所受到的实际损失及涵朝公司因侵权所获利益等。

该院根据现场电机数量及中源公司与创明公司签订的工程合同中约定的利润金额，综合考虑涵朝公司商标侵权行为的性质、主观过错程度、期间、后果，创明公司商标的知名度以及制止侵权行为的合理开支等因素，酌定涵朝公司赔偿给创明公司经济损失65000元及为制止侵权的合理费用15000元。

综上，创明公司诉讼请求中合理部分，该院予以支持；

不合理部分，该院予以驳回。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条之规定，该院判决：一、涵朝公司于该判决发生法律效力之日起停止侵害创明公司第3977221号商标注册证的“wintom”商标专用权的行为（包括停止销售侵权商品）；

二、涵朝公司于该判决发生法律效力后十日内赔偿给创明公司经济损失65000元及为制止侵权的合理费用15000元；

三、驳回创明公司的其他诉讼请求。

如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5024元（已减半计算，创明公司已预交），由创明公司负担2190元，涵朝公司负担2834元；

鉴定费61000元（创明公司已交纳），由涵朝公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

除二审争议焦点涉及的事实外，本院经审理查明的其他事实与原判认定的事实一致。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、涵朝公司在台州玉兰广场项目上使用的被诉侵权产品是否是创明公司产品。

一审依据中源公司与创明公司工程合同以及涵朝公司与创明公司汇、退款单据，查明中源公司曾约定由创明公司提供屋顶消防天窗遮阳伞及电机产品，但该合同并未实际履行。

后涵朝公司曾向创明公司汇款，被创明公司退回，即涵朝公司、中源公司未从创明公司直接购买到产品，对此双方没有异议。

一审法院依法委托鉴定机构现场勘验并对现场取样的两台样机与创明公司提供的两台产品进行同一性鉴定，证明涵朝公司安装在台州玉兰广场项目中的被诉侵权产品管状电机数为350台，在现场取样的电机与创明公司提供的电机在外观、内部结构、关键元器件上存在部分不一致，不一致比例分别为16.7%、28.6%和60%。

涵朝公司及中源公司在二审中称创明公司未提供样机的3C认证证书、及部分零部件为代工厂生产的理由，不足以否认鉴定结论的客观性。

涵朝公司上诉称，被诉侵权产品中有190台来源于创明公司代理商吴龙飞。

涵朝公司提供的微信聊天记录显示，涵朝公司法定代表人汪斌于2018年9月17日向吴龙飞采购过创明公司电器共110台（14件），收货地点为台州市椒江区，但随后又发生吴龙飞退款后要求涵朝公司退还电机，涵朝公司认可曾向吴龙飞寄还电机12件，但主张退还的相应电机是从创明重庆代理商处购买后，再退还给吴龙飞。

2018年12月15日吴龙飞再次将10件电机发给汪斌，但收货地为杭州市余杭区。

据上，本院认为涵朝公司曾向创明公司代理商吴龙飞采购过创明电机，但第一批交付电机发生退回及退款情节，第二批电机交付地点与第一批不一致。

涵朝公司也无证据证明购买的电机已安装在涉案项目上，且尚有160余台电机涵朝公司无法说明合理来源。

故涵朝公司应当承担举证不能的不利后果。

综合上述因素，一审法院确认涵朝公司安装在台州玉兰广场上的屋顶消防天窗遮阳帘中的管状电机并非创明公司产品，符合证据认定规则，并无不当。

二、被诉侵权产品与创明公司涉案注册商标核定使用的商品类别是否类似。

从《类似商品和服务区分表》来看，创明公司拥有第3977221号注册商标专用权，其中“电控拉窗帘装置”属于0753类似群，“升降设备”属于0734类似群，而被诉侵权产品为电机，属于0748类似群，均为07大类。

依最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条之规定，类似商品指相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；

认定商品是否类似应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。

虽然创明公司拥有的第3977221号“wintom”注册商标核定使用的产品为电控拉窗帘装置、升降设备，但管状电机是其主要组成部分，涵朝公司安装贴有“wintom”商标的电机，目的在于向绿城公司、中源公司证明其使用了业主方指定的创明公司产品，且通过了验收，实际已使两家公司产生混淆认知。

故一审法院认定涵朝公司销售被诉侵权产品的行为构成侵权，合法有据。

三、涵朝公司销售被诉侵权产品的数量即赔偿数额问题。

创明公司未举证证明因涵朝公司侵权所受到的实际损失及涵朝公司因侵权所获利益等，一审法院根据现场电机数量及中源公司与创明公司签订的工程合同中约定的利润金额，综合考虑涵朝公司商标侵权行为的性质、主观过错程度、期间、后果，创明公司商标的知名度以及制止侵权行为的合理开支等因素，酌定涵朝公司赔偿给创明公司经济损失65000元及为制止侵权支付的合理费用15000元，符合最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，并无不当。

本院认为，涵朝公司未充分举证证明被诉侵权产品系创明公司产品，鉴定结论也不能支持被诉侵权产品与创明公司产品一致。

被诉侵权产品与创明公司涉案注册商标核定使用的商品类别构成类似，容易造成一般消费者混淆、误认被诉侵权产品与创明公司存在特定联系，故涵朝公司销售被诉侵权产品的行为构成侵权，应承担相应的赔偿责任。

综上所述，涵朝公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费5024元（已减半计算），由广东创明遮阳科技有限公司负担2190元，由杭州涵朝窗饰有限公司负担2834元；

鉴定费61000元，由杭州涵朝窗饰有限公司负担；

二审案件受理费1800元，由杭州涵朝窗饰有限公司负担。

本判决为终审判决。