福建省莆田市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽03刑终268号 抗诉机关（原公诉机关）福建省莆田市荔城区人民检察院。

原审被告人吴林，男，1970年2月13日出生于湖南省桂阳县，汉族，初中文化，务工，住所地湖南省桂阳县，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年5月31日被抓获，同年6月13日被刑事拘留，同月27日被逮捕，2020年4月17日被取保候审。

辩护人陈金辉、田航劲(实习),福建众益律师事务所律师。

福建省莆田市荔城区人民法院审理福建省莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人吴林犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二〇二〇年四月十七日作出（2020）闽0304刑初20号刑事判决。

莆田市荔城区人民检察院不同意判决，提出抗诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

莆田市人民检察院指派检察员吴剑武、助理检察员陈绥勋出庭履行职务，原审被告人吴林及辩护人陈金辉到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定：2019年3月份，被告人吴林以234600元向上线周某（另案处理）购买了3880双假冒耐克品牌运动鞋。

同月16日，被告人吴林将该批鞋子标以代号“7385”，欲通过同案人蔡杰、徐少斌（另案处理）经营的位于莆田市荔城区某某镇某某城旁的某某物流，运往广东省广州市进行销售。

当日，公安机关在上述物流点场地查获了该批运动鞋。

2019年5月31日中午，公安机关在广东省广州市白云区某某街某某大道某巷附近抓获被告人吴林，后羁押于广州铁路公安处看守所，同年6月13日押回。

湖南省桂阳县司法局经审前调查评估,认为被告人吴林符合社区矫正条件。

在原审法院审理期间，被告人吴林的家属向原审法院预交罚金20万元。

原判认定上述事实，有抓获经过、羁押证明、常住人口基本信息、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、刑事照片、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、微信聊天记录、银行流水、辨认笔录，耐克体育（中国）有限公司出具的《鉴定证明》、《价格证明》，证人陈某、徐某、钱某、周某的证言，被告人吴林及同案人蔡杰、徐少斌的供述等证据证实。

原判认为，被告人吴林明知是假冒注册商标的商品而销售，货值金额人民币234600元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人吴林归案后能够如实供述自己的罪行，因意志以外的原因,被告人吴林犯罪未得逞,系犯罪未遂，可以从轻处罚。

被告人吴林在审理期间能主动预交罚金,有悔罪表现,且符合社区矫正条件，可以适用缓刑。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条第一款的规定，判决：一、被告人吴林犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元（已交纳）。

二、扣押在莆田市公安局荔城分局的假冒耐克品牌运动鞋3880双，予以没收，由扣押机关依法处理。

莆田市荔城区人民检察院抗诉称：原判以进货价格认定实际销售价格，事实认定错误。

理由有：一、从文义解释上看，将“进货价格”解释为“实际销售价格”，违背常识常理；

二、从逻辑关系上看，原判认定“涉案的运动鞋已实际销售”，又认定被告人吴林犯罪未遂存在自相矛盾；

三、从证据规则上看，本案事实清楚，没有适用“存疑有利于被告人原则”的前提条件；

四、从证明标准上看，鉴定价格具有合法性、客观性和关联性，应当予以采信。

莆田市人民检察院支持莆田市荔城区人民检察院的抗诉。

莆田市人民检察院出庭检察员发表出庭检察意见称：原判认定事实错误，且存在逻辑矛盾；

公诉机关指控原审被告人吴林销售3880双假冒耐克品牌运动鞋、价值人民币465.212万元，销售金额巨大，事实清楚，证据确实充分；

原判仅认定销售金额为23.46万元，数额较大，显系错误，导致主刑判决明显不当。

原审被告人吴林对原判认定事实及判决均没有意见，请求维持原判。

辩护人辩护称：原判认定事实和适用法律正确，且周某案的价格也是按23.46万元认定，原判量刑适当，请求维持原判。

经二审审理查明：原审被告人吴林以人民币23.46万元向上线周某购买了3880双假冒耐克品牌运动鞋后，于2019年3月月16日通过同案人蔡杰、徐少斌经营的位于莆田市荔城区某某镇某某城旁的某某物流，欲将该批鞋子运往广东省广州市进行销售时被公安机关在该物流点当场查获，经鉴定，该批假冒耐克品牌运动鞋货值金额为人民币465.212万元。

同年5月31日中午，公安机关在广东省广州市白云区某某街某某大道某巷附近抓获原审被告人吴林。

认定上述事实的相关证据均经一审庭审举证、质证，并在一审判决书中逐项列明，内容客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。

关于涉案假冒耐克品牌运动鞋货值金额的认定问题。

经查，原审被告人吴林向上线周某购买3880双假冒耐克品牌运动鞋后正在办理托运欲寄往广州时被公安机关当场查获，涉案假鞋尚未销售，也没有标价，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”的规定，涉案假鞋货值金额应当按照被侵权产品的市场中间价格计算。

莆田市荔城区价格认证中心出具的《关于一批假冒注册商标运动鞋价格认定结论书》，证实涉案假鞋于2019年3月16日被侵权产品或近似产品的市场价格为耐克品牌3880双的价格4652120元。

故涉案假冒耐克品牌运动鞋3880双货值金额应认定为人民币4652120元，原判按原审被告人吴林的进货价格认定本案的货值金额不符合法律规定，本院予以纠正。

本院认为，原审被告人吴林明知是假冒注册商标的商品而销售，货值金额人民币4652120元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

原判认定本案货值金额不当，本院予以纠正；

莆田市荔城区人民检察院对涉案货值金额的抗诉意见成立，予以支持。

原审被告人吴林已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞,是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。

原审被告人吴林归案后能够如实供述自己的罪行，在原审法院审理期间能主动预交罚金,有悔罪表现,可以从轻处罚。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条的规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下： 一、维持莆田市荔城区人民法院（2020）闽0304刑初20号刑事判决第一项对原审被告人吴林犯销售假冒注册商标的商品罪定罪部分的判决及第二项对扣押假冒耐克品牌运动鞋3880双予以没收的判决；

二、撤销莆田市荔城区人民法院（2020）闽0304刑初20号刑事判决第一项对原审被告人吴林犯销售假冒注册商标的商品罪量刑部分的判决；

三、原审被告人吴林犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元（已交纳）。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，即自二〇二〇年八月十二日起至二〇二四年八月十一日止。

） 本判决为终审判决。

审判长　　董金勇 审判员　　陈飞燕 审判员　　郑文贤 二〇二〇年八月十二日 书记员　　黄梅珠 附相关法律条文： 1、《中华人民共和国刑法》 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第十二条第一款本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

3、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。