广东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤民终366号 上诉人（原审被告）：汕头市澄海区小童萌玩具厂。

住所地：广东省汕头市澄海区上华镇下陈村工业区。

经营者：陈浩，男，1987年11月22日出生，汉族，住广东省汕头市澄海区。

委托诉讼代理人：李庆伟，广东广信君达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈胜杰，广东广信君达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陈洁，女，汉族，1983年7月23日出生。

住广东省汕头市澄海区。

委托诉讼代理人：阮洪泳，国信信扬律师事务所律师。

上诉人汕头市澄海区小童萌玩具厂（以下简称小童萌玩具厂）因与被上诉人陈洁侵害外观设计专利权纠纷一案，上诉人不服广州知识产权法院(2019)粤73民初937号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理。

现已审理终结。

小童萌玩具厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈洁的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由陈洁负担。

事实和理由：1.被诉侵权产品不落入本案专利保护范围。

2.被诉侵权产品实施的系现有设计。

3.小童萌玩具厂没有制造被诉侵权产品。

小童萌玩具厂销售被诉侵权产品有合法来源。

4.一审判决的赔偿数额过高。

陈洁辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

陈洁向一审法院起诉请求：1.立即停止制造、销售侵害专利号为ZL201630505958.6、名称为“密码箱存钱罐”的外观设计专利权产品的行为，销毁库存被诉侵权产品及制造被诉侵权产品的专用模具；

2.赔偿陈洁经济损失15万元；

3.赔偿陈洁合理维权费用11368元；

4.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：陈洁是专利号为ZL201630505958.6、名称为“密码箱存钱罐”的外观设计专利的专利权人，该专利的申请日为2016年10月18日，授权公告日为2017年3月29日。

最新专利缴费日期为2019年5月18日。

本外观设计产品的设计要点在于产品的形状。

外观设计专利权评价报告显示，该专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

（2018）粤广广州第090589号公证书显示，陈洁的委托代理人肖丹于2018年6月11日在广东省广州市广州公证处公证人员的监督下来到广东省广州市越秀区蟹岗道顺丰速运分发点，支付了快递运费后，提取了运单号为078042202319（1/2、2/2）的快件两箱。

公证人员将上述两箱快件带回公证处公证封存。

2018年6月14日，陈洁的委托代理人肖丹在公证人员的监督下，使用该处计算机登陆阿里巴巴销售页面，对相关网页信息进行了保全。

阿里巴巴网站“汕头市澄海区小童萌玩具厂”页面显示，其经营模式为生产厂家，并标明“厂家直销”字样，该网站上经认证的工商注册信息显示小童萌玩具厂经营范围为生产、加工、销售玩具。

阿里巴巴网站小童萌玩具厂介绍处显示，“汕头市澄海区小童萌玩具厂是惯性/回力玩具、创意存钱罐、惯性工程车、迷你小风扇等产品专业加工的公司，拥有完整、科学的质量管理体系……”详细信息处显示，加工方式为OEM加工、来图加工，员工人数51-100人，厂房面积5000平方米，年营业额301万/年-500万/年。

双方的阿里旺旺聊天记录显示，在陈洁购买被诉侵权产品前，双方有过磋商，陈洁询问“这一款你们也有生产呀？

”时，小童萌玩具厂在磋商过程中表示，“有的不是我们生产的，有的就是”。

小童萌玩具厂称，在购买被诉侵权产品前，陈洁与小童萌玩具厂沟通过程中，虚构有大额外贸订单的事实，诱发小童萌玩具厂提供了原本未在网站上公开销售的被诉侵权产品，陈洁的行为属于以“陷阱”方式取证，违反了诚实信用原则，其证据不应当采信。

当庭拆封公证封存物，内有被诉侵权产品四款（kitty猫、比卡丘、小黄人、叮当猫），被诉侵权产品外包装上无生产厂家信息，均为英文标识，被诉侵权产品上无商标标识，所附中英文说明书未载明生产厂家信息及商标标识。

陈洁主张小童萌玩具厂制造、销售了被诉侵权产品，小童萌玩具厂确认被诉侵权产品系其销售，但否认系其制造。

陈洁主张小童萌玩具厂制造被诉侵权产品的理由是：1.小童萌玩具厂在阿里巴巴网站上宣称是厂家直销，显示经营模式为生产厂家；

2.小童萌玩具厂工商登记的经营范围为生产、加工、销售玩具，小童萌玩具厂的注册地址在工业区内；

3.小童萌玩具厂在阿里巴巴网站声称OEM加工、来图加工，员工人数有51-100人，厂房面积5000平方米。

小童萌玩具厂称，仅凭上述公证书中小童萌玩具厂的介绍和描述，无法认定小童萌玩具厂制造了本案被诉侵权产品。

陈洁主张销毁制造被诉侵权产品的模具，小童萌玩具厂称其没有制造被诉侵权产品，没有专用模具，但确认被诉侵权产品需要专用模具制造。

陈洁主张销毁库存被诉侵权产品，理由是陈洁向小童萌玩具厂订购被诉侵权产品询问库存的过程中，小童萌玩具厂称有库存。

小童萌玩具厂表示没有库存被诉侵权产品，被诉侵权产品是向案外人采购的，在与陈洁订购磋商的过程中所称的库存并不是本案被诉侵权产品的库存。

陈洁认为不考虑卡通图案，被诉侵权产品与陈洁专利构成近似。

小童萌玩具厂认为应将卡通图案作为对比内容，被诉侵权产品与陈洁专利既不相同也不近似，其区别为：1.整体形状不同，被诉侵权产品的上下两部分大小较均匀，上下轮廓弧度基本一致，而陈洁专利设计上部小下部大，外部轮廓从上向下向中部收缩，弧度较大；

2.图案花纹不同，被诉侵权产品上有一个大大的图案几乎占满整个上部箱体，而陈洁专利设计没有卡通形象；

3.指示灯、按钮及箱子底部花纹等排列或造型不同，被诉侵权产品的指示灯靠左侧呈直角排列且相对较大，而陈洁专利的指示灯一字排列；

4.背部设计不同，被诉侵权产品背部有若干纵向凹凸竖条，长短不一，而陈洁专利设计背部为光滑平面；

5.从左右视图来看，被诉侵权产品下部密码键盘比较平坦，突出不明显，而陈洁专利设计下部密码键盘比较突出。

两者最主要的区别在于卡通设计，这种卡通设计元素在儿童玩具设计中具有举足轻重的作用，被诉侵权产品加入了卡通图案，完全改变了整体设计风格，对整体视觉效果产生了显著影响。

小童萌玩具厂主张合法来源抗辩，认为被诉侵权产品来源于案外人泰嘉玩具厂，并提供了案外人汕头市柏拉图玩具有限公司（以下简称柏拉图公司）的工商登记资料、柏拉图公司的委托加工单、与泰嘉玩具厂的聊天记录截图以及一审法院作出的（2018）粤73民初1192号民事判决书。

柏拉图公司的工商登记资料显示，该公司的法定代表人为陈浩，住所地与小童萌玩具厂的住所地相同，经营范围为动漫产品的研发、制造及销售，生产、加工、销售工艺品、日用品、电子产品、塑料制品等。

一审法院作出的（2018）粤73民初1192号民事判决书认定泰嘉玩具厂制造了该案的被诉侵权产品。

小童萌玩具厂提供的柏拉图公司委托加工单显示，2018年7月27日柏拉图公司委托泰嘉玩具厂加工电动旅行密码箱存钱罐（海草猪）一箱，该单收货人处有手写签名“朱”，收货箱数处手写“收1件”。

小童萌玩具厂提供的与泰嘉玩具厂的聊天记录显示，2018年6月22日，小童萌玩具厂表示“你好，黄培南的工行有吗，更换收款人的话账号得盖公章过来公司……上个月转好了”。

小童萌玩具厂认为小童萌玩具厂与柏拉图公司的法定代表人、经营场所、所属行业均相同，是事实上的同一经营主体。

陈洁认为柏拉图公司的工商登记资料及（2018）粤73民初1192号民事判决书与本案无关，也不认可柏拉图公司委托加工单的真实性，认为并没有泰嘉玩具厂的盖章，且该委托加工单的日期要晚于陈洁公证取证购买被诉侵权产品的时间。

小童萌玩具厂亦确认本案被诉侵权产品的采购单已经无法找到。

关于合理维权费用，陈洁主张合理维权费用包括本案的公证费1200元、律师费9000元，以及购买被诉侵权产品的费用1168元（含运费60元），并提交了公证费及律师费的相关票据。

另查明，小童萌玩具厂为个体工商户，成立于2015年8月11日，经营范围为生产、加工、销售玩具。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

陈洁是专利号为ZL201630505958.6、名称为“密码箱存钱罐”的外观设计专利的专利权人，该专利权至今有效，其合法权利应受法律保护。

他人未经陈洁许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。

小童萌玩具厂确认被诉侵权产品系其销售，一审法院予以确认。

至于小童萌玩具厂所述陈洁以“陷阱”方式取证，其证据不能采信的问题，陈洁的取证方式并不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定的“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的情形，所取得的证据仍然可以作为认定案件事实的依据，小童萌玩具厂的上述抗辩一审法院不予采信。

本案的争议焦点是：一、小童萌玩具厂是否制造了被诉侵权产品；

二、被诉侵权产品是否落入陈洁专利权的保护范围；

三、小童萌玩具厂的合法来源抗辩是否成立；

四、小童萌玩具厂应如何承担责任。

关于争议焦点一，小童萌玩具厂是否制造了被诉侵权产品的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

本案中，小童萌玩具厂在阿里巴巴网站上公开宣称自己是厂家直销、OEM加工、来图加工，经营模式为生产厂家，且有5000平方米的厂房，小童萌玩具厂工商登记的经营范围包括了生产、加工玩具，结合小童萌玩具厂并没有充分的证据证明被诉侵权产品有合法来源，故一审法院认定小童萌玩具厂制造了被诉侵权产品。

关于争议焦点二，被诉侵权产品是否落入陈洁专利权的保护范围的问题。

外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以及外观设计整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案陈洁专利与被诉侵权产品均为密码箱存钱罐，为同类产品，经比对，两者在整体造型上无实质性差异。

小童萌玩具厂所述的被诉侵权产品的弧度、指示灯、按钮、箱体底部的花纹、背部凹凸竖条、密码键盘等处的差异均为局部细微区别，不会引起普通消费者的注意。

至于被诉侵权产品上有无图案的问题，被诉侵权产品在采用与外观设计专利相同或者相近似的外观设计之余，还附加有其他图案设计要素的，如果这些附加的设计要素属于额外增加的设计要素，则对侵权判断一般不具有实质性影响。

否则，他人即可通过在外观设计专利上简单增加图案等方式，轻易规避专利侵权。

这无疑有悖于专利法鼓励发明创造，促进科技进步和创新的立法本意。

陈洁专利并未要求保护色彩，其设计要点在于产品的形状，被诉侵权产品上所印制的卡通图案属于额外增加的设计要素，不应对侵权判断产生实质性影响。

综上，被诉侵权产品与陈洁专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，被诉侵权产品落入陈洁专利权的保护范围。

关于争议焦点三，小童萌玩具厂的合法来源抗辩能否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

可见，专利法对侵权产品善意的使用者、许诺销售者或销售者赋予了一种免于承担赔偿责任的抗辩权，即合法来源抗辩权。

本案中小童萌玩具厂主张被诉侵权产品来源于案外人泰嘉玩具厂，一审法院认为小童萌玩具厂主张的合法来源抗辩不能成立，理由如下：其一，如前所述，一审法院认定小童萌玩具厂为被诉侵权产品的制造者，其不符合合法来源抗辩的主体要求。

其二，小童萌玩具厂提供的柏拉图公司的委托加工单并无泰嘉玩具厂的盖章确认，无法确认真实性。

即便该委托加工单是真实的，因该加工单的委托日期为2018年7月27日，晚于陈洁购买被诉侵权产品的时间，不能证明柏拉图公司委托泰嘉玩具厂加工的产品即为本案的被诉侵权产品。

其三，小童萌玩具厂未能提供其从泰嘉玩具厂采购本案被诉侵权产品的送货单、支付凭证等能证明交易合法存在的证据。

故一审法院认为小童萌玩具厂的合法来源抗辩不能成立。

关于争议焦点四，小童萌玩具厂应如何承担责任的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其外观设计专利产品。

小童萌玩具厂未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售了落入陈洁专利权保护范围的产品，构成侵权，应当立即停止制造、销售侵权产品的行为。

陈洁诉请小童萌玩具厂销毁库存侵权产品，但经查阅双方阿里旺旺的聊天记录，小童萌玩具厂并未明确表示有本案被诉侵权产品的库存，陈洁据此聊天记录主张要求小童萌玩具厂销毁库存侵权产品的主张证据不足，一审法院不予支持。

陈洁诉请销毁制造侵权产品的专用模具，小童萌玩具厂亦确认制造侵权产品需要专用模具，故一审法院对陈洁的该项请求予以支持。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

由于陈洁的实际损失、小童萌玩具厂的侵权获利、陈洁专利可供参考的许可使用费均难以确定，一审法院综合考虑陈洁专利权类型、小童萌玩具厂侵权行为的性质及情节、小童萌玩具厂的经营规模、侵权产品销售单价、陈洁的合理维权费用等因素，酌情确定小童萌玩具厂赔偿陈洁经济损失及合理维权费用合计100000元。

对陈洁所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、小童萌玩具厂于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯陈洁专利号为ZL201630505958.6、名称为“密码箱存钱罐”的外观设计专利权的产品，并销毁制造侵权产品的专用模具；

二、小童萌玩具厂于判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈洁经济损失及合理维权费用共100000元;三、驳回陈洁的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3527.36元，由陈洁负担700元，由小童萌玩具厂负担2827.36元（本案受理费已由陈洁预交，其同意小童萌玩具厂应负担部分于判决生效之日起十日内向其迳付）。

二审中，小童萌玩具厂向本院提交如下新证据:证据1，名称为“拉杆箱（1）”、专利号为CN201030576478.1的外观设计专利文献；

证据2名称为“存钱罐（保险柜）”专利号为CN201530001872.5的外观设计专利文献。

证据1拟证明现有设计公开了拉杆箱（行李箱）的外形，与被诉侵权产品的外形基本相同，同时，证据2拟证明现有设计也给出了将有关日用品（保险柜）的外观造型用于儿童玩具（存钱罐）外观设计的启示。

因此，证据1和证据2拟共同证明被诉侵权产品的外观设计系通过转用这一常见设计手法，将拉杆箱（行李箱）这种现有设计转用到儿童玩具领域，属于对现有设计的转用，不构成对涉案外观设计专利权的侵害。

经本院组织质证，陈洁发表质证意见称以上两证据的真实性由法院核实，对关联性不予确认。

本院经认证认为，以上两证据都是国家机关出具的公文书证，且通过公开途径可以查询，本院对其真实性、合法性予以确认，小童萌玩具厂提交以上证据用于现有设计抗辩，与本案有关联，本院采纳该两份证据为认定事实的二审证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求、理由以及答辩意见，本案的争议焦点为：（一）被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围；

（二）小童萌玩具厂的现有设计抗辩是否成立；

（三）小童萌玩具厂有无制造、销售被诉侵权产品；

（四）一审判决的赔偿数额是否适当。

（一）关于被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围的问题 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本案中，被诉侵权产品与本案专利均为玩具存钱罐，属于相同种类产品，可以进行是否相同或者近似的比对。

经比对，两者在整体形状，主视图、左右视图和俯视图的图案上基本相同，二者在指示灯的排列、按钮图案、箱体底部的花纹、背部凹凸竖条组成的图案和密码盘上方有无图案等方面存在细微差异，经过整体观察，综合判断，以上指示灯、按钮、箱体底部、背部凹凸竖条的区别均属于细微差别，密码盘上方的图案仅为被诉侵权产品在涉案专利的基础上简单添加的设计，对两者的整体视觉效果并无实质性影响，应当认定被诉侵权产品与本案专利构成相近似。

小童萌玩具厂称二者不同的上诉意见依据不足，本院不予采纳。

（二）关于小童萌玩具厂的现有设计抗辩是否成立的问题 《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款的规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

本案中，小童萌玩具厂主张被诉侵权产品实施的系CN201030576478.1现有设计，且CN201530001872.5给出了将日用品用于玩具设计的启示，故被诉侵权产品的外观属于对现有设计的转用。

经查，CN201530001872.5和CN201030576478.1专利的授权公告日分别为2015年5月13日和2011年3月16日，早于本案专利申请日，属于本案专利的现有设计。

虽然CN201030576478.1专利与被诉侵权产品不属于同类产品，但在已有转用启示的情况下，可以将二者进行比对。

但经比对，被诉侵权产品与该现有设计在主视图是否分割为上下两部分图案、后视图凸凹竖条形成的图案、左右视图中加强筋在视觉上所占的比例、把手的形状和图案、轮子的形状和安装位置等方面均存在明显区别，被诉侵权产品与该现有设计不同。

小童萌玩具厂称被诉侵权产品系对现有设计的转用的上诉意见依据不足，其现有设计抗辩不成立，本院不予支持。

（三）关于小童萌玩具厂有无制造被诉侵权产品及其合法来源抗辩是否成立的问题 小童萌玩具厂称被诉侵权产品系其从案外人泰嘉玩具厂购买，并非由其制造。

虽然小童萌玩具厂提交了泰嘉玩具厂的委托加工单、聊天记录等证据拟证明合法来源，但经查，以上委托加工单并无泰嘉玩具厂的盖章确认，亦无其他证据佐证，且该委托加工单的委托日期晚于陈洁购买本案被诉侵权产品和收到被诉侵权产品的时间，被诉侵权产品显然不可能是来源于泰嘉玩具厂，小童萌玩具厂的合法来源抗辩不成立。

在小童萌玩具厂无法有效证明被诉侵权产品的来源，其许诺销售被诉侵权产品的网页上自称其是生产厂家且有5000平方米厂房，并称其为厂家直销，提供OEM加工、来图加工等，且其工商登记的经营范围包括了生产加工玩具的情况下，一审法院推定被诉侵权产品由小童萌玩具厂制造并无不当。

（四）关于一审判决的赔偿数额是否适当的问题 《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，由于没有证据证明陈洁因侵权遭受的损失或者小童萌玩具厂因侵权获得的利益，故一审法院酌情判决本案的赔偿数额并无不当。

参考本案专利的类别、侵权行为的性质和情节、陈洁为维权支出的合理费用等情况，一审法院酌情确定的数额在法律规定的范围之内，亦合理适当。

小童萌玩具厂认为被诉侵权产品价值低利润少但并未对此提出有效证据予以证明，其据此主张一审判决赔偿数额过高的上诉意见本院不予采纳。

综上所述，小童萌玩具厂的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人汕头市澄海区小童萌玩具厂负担。

本判决为终审判决。