山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2021）晋05刑终29号原公诉机关泽州县人民检察院。

上诉单位（原审被告单位）焦作市承朗建材有限公司，统一社会信用代码9141****U87，住所地河南省焦作市武陟县，法定代表人王亚丽。

上诉人（原审被告人）贾西洋，曾用名贾怀亮，男，1990年2月28日出生，汉族，本科文化，河南甲涂料有限公司法人，户籍所在地河南省淮阳县，暂住河南省武陟县。

2018年1月31日因赌博被漯河市公安局郾城分局行政拘留十二日，并处罚款1500元。

因涉嫌假冒注册商标罪,于2019年12月12日被泽州县公安局刑事拘留，因涉嫌假冒注册商标罪、生产、销售伪劣产品罪，于2020年1月16日经泽州县人民检察院批准，同日被泽州县公安局执行逮捕，现羁押于泽州县看守所。

辩护人李浩，河南洺水律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）王亚丽，女，1991年1月10日出生，汉族，专科文化，焦作市承朗建材有限公司法人，户籍所在地河南省郸城县，暂住河南省武陟县。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年12月12日被泽州县公安局刑事拘留，因涉嫌假冒注册商标罪、生产、销售伪劣产品罪，于2020年1月16日经泽州县人民检察院批准，次日被泽州县公安局执行逮捕，现羁押于晋城市看守所。

辩护人张广明，河南洺水律师事务所律师。

原审被告人王某某，男，1991年1月10日出生，汉族，高中文化，户籍所在地河南省郸城县，暂住河南省武陟县。

因涉嫌假冒注册商标罪,于2019年12月12日被泽州县公安局刑事拘留，因涉嫌假冒注册商标罪、生产、销售伪劣产品罪，于2020年1月16日经泽州县人民检察院批准，同日被泽州县公安局执行逮捕，2021年3月11日被本院取保候审。

原审被告人秦某某，男，1986年9月12日出生，汉族，小学文化，住河南省淮阳县。

因涉嫌假冒注册商标罪、生产、销售伪劣产品罪，于2020年1月16日经泽州县人民检察院批准，同年5月7日被泽州县公安局执行逮捕，现羁押于泽州县看守所。

原审被告人王某A，男，1993年1月17日出生，汉族，中专文化，住河南省郸城县。

因涉嫌假冒注册商标罪,于2020年5月27日被泽州县公安局取保候审。

同年9月18日由泽州县人民法院决定取保候审。

原审被告人张某某，男，1975年11月3日出生，汉族，专科文化，户籍所在地安徽省宿州市埇桥区，住河南省郑州市中原区。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2020年5月13日被泽州县公安局取保候审。

同年9月18日由泽州县人民法院决定取保候审。

原审被告人杨某某，男，1996年8月19日出生，汉族，初中文化，住河南省灵宝市。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2020年5月27日被泽州县公安局取保候审。

同年9月18日由泽州县人民法院决定取保候审。

泽州县人民法院审理泽州县人民检察院指控被告单位焦作市承朗建材有限公司、被告人贾西洋、王亚丽等人犯假冒注册商标罪一案，于2020年12月28日做出(2020)晋0525刑初219号刑事判决书。

判后，原审被告单位焦作市承朗建材有限公司，被告人贾西洋、王亚丽不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件基本事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审法院查明，贾西洋于2015年6月17日注册河南甲涂料有限公司，法定代表人贾西洋，在郑州经济技术开发区生产、销售“庭*”牌涂料。

后因环保原因，公司将生产厂址迁至河南武陟县。

2019年3月8日，贾西洋与恋人王亚丽注册承朗公司（自然人独资，从事室内外墙体材料、建筑材料的生产、销售），法定代表人为王亚丽。

承朗公司为“庭*”牌涂料的生产、销售和开具发票等工作提供服务，并雇佣王某某、王某A、张某某、杨某某、秦某某等人，其中贾西洋主要负责公司的日常管理、销售业务等全面工作，王亚丽主要负责公司的财务和日常管理，王某某、杨某某、张某某、王某A主要负责涂料的生产、调色、商标张帖、转运等，秦某某主要负责销售业务。

承朗公司在生产“庭*”牌涂料外，按客户需要，还生产假冒的“多**”、“立*”、“华*”、“三**”名牌涂料，由被告人贾西洋等人装入事先购买好的假冒“立*”、“多**”等由董某某（另案处理）等人非法制造的涉案品牌空桶中或无标空桶中，再贴上相应品牌商标销售获利。

（一）2019年6月，王某B承包了泽州县***工地外墙保温和外墙涂料工程，当时甲方（山西甲建设工程有限公司）要求使用多**品牌涂料，王某B经杨某A联系的李某某（在逃）介绍找到秦某某，李某某介绍秦某某是河南多**总代理。

经商谈后确定由秦某某供应多**品牌涂料，2019年7月2日由山西甲建设工程有限公司向承朗公司汇款10万元。

后秦某某带车将价值87750元的多**涂料（附带检测报告）送到丰**工地。

经甲方验收怀疑涂料有假，甲方联系多**公司人员到场，确定是假冒多**后报案。

经调查，李某某获利4700元，杨某A从中获利20000元，王某B从中获利12000元。

经阿***有限公司鉴定：ICI外墙漆和ICI专业真石漆均为假冒注册商标的商品。

认定该起事实的证据有：1、扣押决定书及清单（ICI外墙漆和ICI专业真石漆），2、阿***有限公司相关证明材料、营业执照复印件、商标注册证、核准商标转让证明、鉴定证明、鉴定意见通知书、授权委托书、公证书，3、证人潘某某报案材料及证言、证人彭某某证言及辨认秦某某笔录、证人王某B证言及辨认秦某某笔录，4、同案犯李某某供述、被告人秦某某供述（2020年5月8日、2020年6月2日）及李某某、王某B提供的微信转账截图。

（二）2019年5月至7月份，被告人秦某某假冒立*品牌的代理商，向承包晋城市**园区外墙工程的欧某某销售假冒的立*涂料共计35662元，并提供立*公司的证明材料与检测报告及营业执照等文件，欧某某向秦某某交付定金10000元。

认定该起事实的证据有：5、欧某某提供的被告人秦某某向其出具的廊坊**涂料有限公司证明、营业执照、授权书、立*天然真石漆和水性抗碱封闭底胶的检测报告及相关微信转账证明、销货单、物流收货凭证,6、被告人秦某某供述（2020年6月2日），7、证人欧某某证言及辨认秦某某笔录。

（三）2019年10月，被告人贾西洋假冒河南**总代理，分别向河南省***工地的施工负责人王某C、项目负责人宗某某销售假冒的华*涂料共计222229元。

宗某某向承朗公司支付部分材料款25910元。

认定该起事实的证据有：8、购买华*漆的付款凭证、出库单，9、广东**涂料有限公司授权委托书、鉴定证明、国家工商行政管理总局商标局相关华*漆商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明、关于认定“华*漆Hua*及图”商标为驰名商标的批复，10、证人王某C证言及辨认贾西洋笔录、证人宗某某证言及辨认贾西洋笔录、证人郭某某、李某A、韩某某证言。

（四）2019年4月至10月期间，经被告人贾西洋推销，承朗公司向漯河市***工地的负责人李某B销售“三**”涂料、“立*”涂料24.36吨，李某B通过河南***公司账户向承朗公司支付60900元。

认定该起事实的证据有：11、李某B提供的购买贾西洋的“三**”漆和“立*”漆的转账凭证、发票及承朗公司相关银行交易明细,12、证人李某B证言及辨认贾西洋笔录、证人贾某某、吴某证言。

（五）2019年8月，八*公司中标郑州市***外墙工程，使用华*品牌涂料。

在王某D的操作下，由承朗公司与八*公司签订供货合同，向八*公司供应华*品牌涂料，约定八*公司以真华*品牌漆的价格向承朗公司付款，承朗公司以成本价收款，将差价退还。

后八*公司向承朗公司分多次支付货款共计1805400元，承朗公司向八*公司供应了相应的假冒华*注册商标的涂料。

承朗公司在收到货款后，被告人王亚丽按照贾西洋指示，先后多次向王某D提供的郭某A账户内汇款，扣除13%的税金后退款共计876164.5元。

认定该起事实的证据有：13、证人王某D证言及辨认贾西洋笔录、证人李某C、秦某A、邵某某证言,14、八*公司招标文件及与承朗公司工程材料采购合同等相关文件材料、郭某A相关账户付、退款明细、凭证和证明材料。

（六）2017年9月至2019年7月，被告人贾西洋、王亚丽假冒威***公司的华*品牌真石漆、水性抗碱底漆等产品，向他人销售1586桶共计31720公斤水性抗碱底漆、31582桶天然真石漆共计789550公斤、50桶乳胶漆共计1000公斤，贾西洋等人为逃避打击，将收货方全部写为郑州***公司。

为便于销售承朗公司生产的假冒注册商标商品，贾西洋、王亚丽伪造相关品牌公司的公司印章，伪造检测报告。

证明上述事实及全案综合证据有：15、河南甲涂料有限公司注册信息查询单、承朗公司注册信息查询单、焦作市**环保科技有限公司注册信息查询单，16、郑州**装饰工程有限公司业务证明、送货单,17、承朗公司中国银行及王亚丽中国建设银行等相关交易明细、被告人贾西洋等人手机提取数据、搜查证及笔录、扣押笔录、扣押决定书、清单及照片和相关现场搜查、指认、讯问、数据提取等视频资料、随案移送赃证款物品清单,18、广东**涂料有限公司营业执照复印件、立*涂料（中国）有限公司营业执照复印件、商标注册证、核准转让注册商标证明、核准续展注册证明、注册商标变更证明、核准商标转让证明、商标续展注册证明、鉴定报告、授权委托书，19、晋城市公安司法鉴定中心（晋市）公鉴（电证）字[2019]78号、[2019]111号、[2020]7号、[2020]8号鉴定意见、鉴定意见通知书，20、证人张某A、贾某A、靳某某、马某某、肖某某、纪某某、刘某某证言及刘某某提供的“庭*”牌涂料外观照片，21、被告人贾西洋供述及辨认秦某某笔录、被告人王亚丽供述及辨认秦某某笔录、被告人王某某供述、被告人张某某供述、被告人王某A供述、被告人杨某某供述,22、被告人身份信息（贾西洋、王亚丽、王某某、秦某某、王某A、张某某、杨某某、李某某），23、抓获证明、到案经过，24、认罪认罚具结书。

以上证据均由公诉机关提供，经质证，被告人及辩护人对证据主要内容均无异议，原审法院认为上述证据之间可以互相印证，形成一完整的证据链条证实以上指控事实，均予以采信。

原审法院认为，被告单位承朗公司未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额巨大，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪；

被告人贾西洋作为承朗公司实际控制人、王亚丽作为公司法定代表人，是对承朗公司直接负责的主管人员，被告人王某某、王某A、张某某、杨某某、秦某某明知承朗公司生产假冒注册商标的商品，而为其提供生产技术支持、张贴假冒注册商标标识、销售等服务，是承朗公司的其他直接责任人员，以上被告人行为均构成假冒注册商标罪，系共同犯罪，公诉机关指控罪名成立。

被告人王某某、王某A、张某某、杨某某、秦某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。

被告人贾西洋、王亚丽、王某某、秦某某、王某A、张某某、杨某某认罪认罚，可以依法从宽处罚。

被告人张某某、王某A、杨某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首；

被告人贾西洋、王亚丽、王某某、秦某某如实供述自己罪行，系坦白，辩护人相关意见予以支持。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一、二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告单位焦作市承朗公司犯假冒注册商标罪，单处罚金2500000元。

被告人贾西洋犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金500000元。

被告人王亚丽犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金100000元。

被告人王某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金13000元。

被告人秦某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。

被告人王某A犯假冒注册商标罪，单处罚金10000元。

（已交纳）被告人张某某犯假冒注册商标罪，单处罚金10000元。

（已交纳）被告人杨某某犯假冒注册商标罪，单处罚金10000元。

（已交纳）二、责令被告单位焦作市承朗公司退缴违法所得1126045.5元（包括已追缴的2630元）；

犯罪工具及赃物予以没收（相关未随案移送物品由扣押机关泽州县公安局没收，后附清单）。

焦作市承朗建材有限公司上诉理由：1.一审法院判处罚金数额畸高。

一审查明的1126045.5元款项中包含有经营成本，应当认定为是上诉单位的非法经营的数额，依照法律规定，应当在该数额的50%至1倍范围内判处罚金数额。

2.一审判处没收上诉单位财物错误且未附没收清单。

请求二审法院查清事实、公正裁判。

贾西洋上诉理由：1、原判认定非法经营数额过高。

（1）认定非法经营数额应当减去买方的回扣和卖方未实际收到的货款，即第一起经营数额实际应为51050元，第二起经营数额应为10000元；

（2）上诉人向宗某某销售的涂料没有贴任何品牌的商标，不应认定是犯罪行为；

（3）原判认定第五起事实错误。

2.原判对上诉人量刑过重。

（1）购买者基本都存在知假买假心理，购买者贪图便宜和吃回扣的心理对上诉人实施假冒注册商标犯罪起了推波助澜作用；

（2）上诉人生产、销售的涂料质量合格，社会危害性小；

（3）上诉人如实供述自己罪行，认罪态度较好，且系初犯、偶犯，主观恶性不大，可酌情从宽处罚。

3、一审法院在没有通知上诉人缴纳罚金情况下突然作出判决，程序违法。

贾西洋辩护人辩护意见：1、原判认定事实不清。

（1）原判认定贾西洋向泰*家园工地销售222229元假冒华*牌涂料证据不足。

（2）原判认定承朗公司向八*公司销售1805400元假冒华*涂料事实不清、证据不足。

（3）原判认定贾西洋假冒华*品牌向他人销售31720公斤水性抗碱漆、789550公斤天然真石漆、1000公斤乳胶漆事实不清、证据不足。

2、原判对上诉人量刑过重。

（1）上诉人自愿认罪认罚。

（2）上诉人系初犯、偶犯，主观恶性较小。

（3）承朗公司生产销售的主要是自己的“庭*”品牌产品，只有在客户提出要求时，才将产品装入其它品牌桶中销售，上诉人犯罪行为社会危害性较小。

王亚丽上诉理由及其辩护人辩护意见：原判对王亚丽量刑偏重。

1、王亚丽仅负责记帐，在共同犯罪中，是从犯，所起作用较小，应当从轻、减轻刑罚。

2、王亚丽任会计期间没有获取多少非法利益，承朗公司从成立到查封几乎没有获利，一审判处罚金数额偏高。

二审查明的事实及证据与原判认定相同。

上诉单位焦作市承朗建材有限公司及上诉人贾西洋、王亚丽，对其行为构成假冒注册商标罪不持异议，二审予以确认。

另，原判结果第二项括号中注明已追缴的2630元款项，未实际追缴，二审予以更正。

对上诉人及辩护人所提上诉理由和辩护意见，结合案件事实、证据，认定评判如下：关于焦作市承朗建材有限公司所提原判罚金数额畸高的理由。

经查，承朗公司假冒注册商标销售产品实际获取销售收入超过百万元，该收入属于违法犯罪所得。

原判在认定承朗公司违法犯罪所得超百万元事实的基础上，判处承朗公司罚金250万元，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条有关判处罚金刑的规定（“罚金数额一般在违法所得一倍以上五倍以下”）。

焦作市承朗建材有限公司所提上诉理由不能成立。

关于焦作市承朗建材有限公司所提原判没收上诉单位财物错误且未附没收清单的理由。

审理认为，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，对供犯罪所用的本人财物，应当予以没收，原判没收焦作市承朗建材有限公司用于犯罪的财物符合法律规定，且案件卷宗内附有查扣财物的清单。

承朗公司所提上诉理由不能成立。

关于贾西洋所提原判认定非法经营数额过高，认定非法经营数额应减去买方回扣和卖方未实际收到货款的理由。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“本解释所称非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

”上诉人在本案中非法经营的数额，除包括上诉人销售侵权产品的价值外，还包括制造、储存、运输侵权产品的价值数。

据此，原判认定贾西洋非法经营数额并无不妥。

上诉人所提理由和意见不能成立。

关于贾西洋所提其向宗某某销售的假冒涂料没有贴任何品牌的商标，不应认定为假冒注册商标犯罪行为的理由。

经查，证人宗某某证言证实，宗某某从贾西洋处采购的涂料，桶身上印有华*两个字的商标，桶身颜色由蓝色和白色组成，桶身和桶盖都是塑料材质，贾西洋还称其有华*漆的合格证和检测报告。

据此，可认定贾西洋向宗某某销售涂料的行为构成假冒注册商标罪，贾西洋所提理由不能成立。

关于贾西洋辩护人所提原判认定贾西洋向**家园工地销售222229元假冒华*涂料证据不足的理由。

经查，证人王某C证实，王某C任**家园工地现场管理时，为采购华*牌涂料，通过北京***建筑公司账户向贾西洋付款16万元；

证人宗某某证实，贾西洋通过宋某某向**家园工地销售假冒华*牌涂料总计62229元；

依据上述证据可确认原判认定贾西洋向周口**家园工地销售假冒华*涂料达222229元的事实并无错误。

贾西洋辩护人所提理由不能成立。

关于贾西洋及其辩护人所提原判认定承朗公司向八*公司销售1805400元假冒华*涂料事实不清、证据不足的理由和意见。

经查，承郎公司与八*公司签署的采购合同，证人王某D、李某C、秦某A、邵某某的证言，郭某A相关账户付、退款明细和凭证以及王亚丽供述等证据相互印证，能够证实八*公司向承朗公司采购华*牌涂料，支付承朗公司货款1805400元的事实。

贾西洋及其辩护人所提理由和意见不能成立。

关于贾西洋及其辩护人所提原判认定第六起犯罪，即贾西洋销售假冒华*漆事实不清、证据不足的理由。

经查，侦查机关从承朗公司搜缴扣押的承朗公司销售侵权商品的送货单，内容具体、明确，该书证与原判决列明的有关该起事实的其它证据相互印证，能够证实上诉人2017年9月至2019年7月间销售假冒华*牌产品的基本事实。

贾西洋及其辩护人所提理由和意见不能成立。

关于贾西洋、王亚丽及辩护人所提原判量刑重的理由。

审理认为，审查起诉阶段，王亚丽签署了认罪认罚具结书；

对公诉机关的量刑建议明确表示认可。

一审庭审阶段，贾西洋对公诉机关指控犯罪事实表示认同。

原判根据贾西洋、王亚丽犯假冒注册商标罪的事实、性质、危害程度等情节以及二人的认罪态度，对贾西洋、王亚丽所处刑罚并无不当，贾西洋、王亚丽及辩护人所提理由和意见不能成立。

关于贾西洋所提一审法院裁定中止审理以及在恢复审理后未通知其缴纳罚金即作出判决，属于程序违法的理由。

审理认为，原审法院裁定中止审理有刑诉法第二百零六条的规定作为依据，贾西洋主张原审法院在未通知其缴纳罚金情况下作出判决属于程序违法没有依据。

贾西洋所提理由不能成立。

本院认为，上诉人焦作市承朗建材有限公司未经注册商标所有人许可，使用他人商标销售侵权产品，非法获取经营收入超百万元，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。

上诉人贾西洋、王亚丽作为焦作市承朗建材有限公司直接负责的主管人员和直接责任人员，其行为也构成假冒注册商标罪。

原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。