甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘01民初577号原告：平凉市金石商贸有限责任公司，住所地甘肃省平凉市崆峒区中山商场**东路**。

法定代表人：者月英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘占林，北京市盈科律师事务所律师。

被告：甘肃银行股份有限公司，，住所地甘肃省兰州市城关区甘南路**法定代表人：李鑫，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李建社，北京齐致（兰州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田玉兰，甘肃省知识产权事务中心诉讼代理人。

原告平凉市金石商贸有限责任公司（以下简称金石公司）与被告甘肃银行股份有限公司（以下简称甘肃银行）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年5月23日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告金石公司的委托诉讼代理人刘占林，被告甘肃银行的委托诉讼代理人李建社、田玉兰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

金石公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告第×××26号注册商标专用权的侵权行为；

停止在其银行卡上使用“神舟兴陇”商标，停止发行带有“神舟兴陇”字样的银行卡，停止在其网站及其他商业宣传方面使用“神舟兴陇”商标；

2.判令被告赔偿因其侵权行为给原告造成的经济损失35万元；

3.被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：2014年9月3日，原告申请注册“神舟兴陇”商标，并于2016年2月21日获得注册公告，注册号为×××26，注册有效期限为2016年2月21日至2026年2月20日，核定服务项目为第36类：基金投资、有价证券经济、借记卡服务、电子转账、发行有价证券、网上银行、租金托收、期货经纪、陆地车辆赊售（分期付款）、资本投资。

2016年中旬，原告发现被告在其发行的借记卡上使用了“神舟兴陇”文字商标作为银行卡的标识。

甘肃银行发行的银行卡上的“神舟兴陇”与原告持有的注册商标具有相同的文字构成及排列顺序，且其使用的商品服务类别与原告持有的注册商标核定服务项目中的借记卡服务、网上银行类别相同或类似。

2016年6月20日，原告委托广东省非凡律师事务所向甘肃银行发送律师函，要求被告立刻停止侵权行为，但甘肃银行明知侵权仍置若罔闻，截至2018年1月18日甘肃银行在香港上市，其发行印有“神舟兴陇”的银行卡已超过500万张，覆盖发行范围至甘肃全省各地区。

在甘肃银行官网上使用“神舟兴陇”标识，在网上银行开展业务。

甘肃银行的行为侵犯了原告注册商标专用权，应当承担相应的法律责任。

庭审中，原告增加诉讼请求保护其第1285851号“神舟兴陇”文字商标，注册有效期限2013年12月28日至2023年12月27日，核定服务项目第36类：保险、银行、金融服务、金融管理、艺术品估价、信用社、信用卡服务、信托、经纪、担保。

甘肃银行辩称，本案金石公司对被告构成重复起诉，针对甘肃银行发行“神舟兴陇”借记卡是否侵权的纠纷，金石公司之前依据注册号为11285851号的注册商标提起了诉讼，目前该案正在强制执行，最高人民法院正在对案件进行提审，金石公司提起与该诉讼相同的诉讼于理不通。

金石公司有多个“神舟兴陇”商标，甘肃银行的一个行为不可能对金石公司造成多次损害，金石公司不能多次提起诉讼。

甘肃银行作为从事金融业务的机构，自2011年成立后，从2012年4月便筹备发行神州兴陇借记卡，因自身业务的特殊性和国家对金融机构的审查制度，经过漫长的程序后“神舟兴陇”卡正式发行。

甘肃银行所有的“神舟兴陇卡”早已开始正常使用，已在社会中形成相当的影响力。

甘肃银行不构成侵权，金石公司要求赔偿没有依据。

金石公司营业执照显示，其核准注册的经营范围为日用百货、文化用品、劳保用品、服装、电子产品等业务，其经营范围并不涉及基金、证券、网上银行或服务，其不可能在该商标核准的范围内使用商标。

金石公司的行为违背诚实信用原则，其诉求没有事实和法律依据，应予驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：金石公司提交的证明其享有涉案注册商标专用权即第×××26号、第11285851号商标注册证，证明其提起本案诉讼的权利基础证明，经质证后本院认为具备真实性、合法性以及与本案的关联性，可以作为定案的证据。

金石公司提交的证明甘肃银行存在侵权事实的证据即证据保全公证书，经当庭示证后甘肃银行对真实性予以认可，本院对其证明效力予以认定。

金石公司提交的维权支出的保全费用相关票据经当庭质证后亦可认定为有效证据。

金石公司提交的广东省高级人民法院（2017）粤民终601号民事判决书经当庭举证质证，本院对其真实性、合法性和关联性予以认定。

甘肃银行提交《甘肃银行关于开办神舟借记卡业务的请示》（甘银发【2012】40号）文件一份，证明2012年4月6日，甘肃银行给银监局的请示文件明确提出卡名审定为甘肃银行“神舟兴陇卡”，该时间远远早于金石公司商标申请注册的时间；

提交甘肃银行“神舟兴陇卡”卡片规格设计书一份、银行卡检测中心监测报告一份、甘肃银行借记卡及卡片个人化制作合同一份、“神舟兴陇卡”实体卡片一张、广东楚天龙智能卡有限公司《卡片设计规格确认书》、《产品编码规则说明》各一份，证明“神舟兴陇卡”背面的序列号可以表明该批卡片的制造日期为2012年5月，该批卡片制造完成后已实际向公众发行，且现仍在正常使用中，“神舟兴陇”是作为借记卡卡名使用的，不是作为商标使用；

提交《甘肃银行神舟卡业务申报材料》、《甘肃银行“神舟兴陇卡”（磁条借记卡）首次发卡技术标准符合性安全性审核材料》外观照片各一张，证明银行发行借记卡是一项浩大的工程；

提交广东省珠海市中级人民法院（2015）珠中法知民初字第20号民事判决书、广东省高级人民法院（2017）粤民终601号民事判决书、广东省珠海市中级人民法院（2018）粤04执135号执行通知书和委托执行函、最高人民法院（2018）最高法民申3142号提审裁定各一份，证明金石公司曾就甘肃银行发行银行卡一事就第11285851号注册商标提起侵权诉讼，判决中对甘肃银行发行借记卡系使用在先作出认定，最高人民法院近日决定提审，尚未审结；

提交国家工商行政总局商标局商标撤三字【2017】第Ｙ015243号决定一份，证明金石公司的第11285851号注册商标已经被撤销；

提交金石公司在广东省珠海市中级人民法院的诉状、委托书、主体关系脉络图一份、金石公司及其关联公司的商标汇总、商标转让证明及合同一份，提交北京知识产权法院（2017）京73行初510号行政判决书一份、甘肃银行再次申请宣告涉案商标无效的申请书一份，证明金石公司的诉讼属于恶意诉讼。

金石公司质证后对甘肃银行提交的卡片请示文件、规格设计书及确认书和实体卡片的真实性和关联性均不予认可，对证明目的不予认可，认为是内部文件，不能说明甘肃银行对涉案商标的在先使用。

对各法院及商标局的法律、行政文书的真实性没有异议，但是由于金石公司已就商标的撤销决定提起了诉讼，因此认为第11285851号注册商标目前仍处于有效存续状态。

认为商标行政注册不属于民事诉讼范围，对（2017）京73行初510号行政判决书及无效宣告申请书的关联性不予认可。

一审过程中，因甘肃银行向国家知识产权局商标评审委员会申请对第11285851号注册商标予以无效宣告，一审庭审后甘肃银行提交国家知识产权局商标评审委员会商评字［2019］第0000327580号裁定书，证明第11285851号注册商标已被宣告无效。

金石公司对该证据的合法性、真实性、关联性均予以认可。

经审查，对甘肃银行提交的证据的真实性予以认定，能够说明甘肃银行欲证明的主张，对证据的证明效力及关联性予以认定。

经过双方质证，上述证据可以作为认定案件事实的证据。

本院认定事实如下：2013年12月18日，西安思睿观通品牌营销策划有限公司（以下简称思睿观通公司）经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第11285851号“神舟兴陇”文字商标，注册有效期为2013年12月28日至2023年12月27日，核定服务项目第36类：保险、银行、金融服务、金融管理、艺术品估价、信用社、信用卡服务、信托、经纪、担保。

2014年2月15日，思睿观通公司与本案原告金石公司签订了《商标许可使用协议》，约定思睿观通公司以排他性许可方式授权金石公司在中华人民共和国境内使用“神舟兴陇”注册商标。

2014年4月20日，思瑞观通公司与金石公司签订了《商标转让协议》，约定将“神舟兴陇”注册商标转让给金石公司，2015年9月25日，经国家商标局审批，金石公司成为商标持有人。

2016年2月21日，金石公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第×××26号“神舟兴陇”文字商标，注册有效期限为2016年2月21日至2026年2月20日，核定服务项目为第36类：基金投资、有价证券经济、借记卡服务、电子转账、发行有价证券、网上银行、租金托收、期货经纪、陆地车辆赊售（分期付款）、资本投资。

金石公司核定经营范围不包括涉案商标核定使用的第36类银行、保险等服务内容。

甘肃银行系2011年11月18日成立的金融机构，2011年11月21日取得中华人民共和国金融许可证，营业期限自2011年11月18日至2061年11月17日，住所，住所地甘肃省兰州市城关区甘南路**代表人李鑫，系甘肃银行董事长，经营范围：吸收公众存款、发放短期、中期和长期贷款、办理国内外结算、办理票据承兑与贴现、发行金融债券、代理发行、代理兑付、承销政府债券、买卖政府债券、金融债券、从事同业拆解、买卖、代理买卖外汇、从事银行卡业务、提供信用证服务及担保、代理收付款项及代理保险业务、提供保管箱服务、结汇、售汇、本外币兑换业务、经银行业监督管理机构批准的其他业务。

“神舟兴陇”注册商标为楷体文字商标。

甘肃银行在其借记卡上使用“神舟兴陇”标识的方式为在借记卡上方由左至右标注有宋体“甘肃银行神舟兴陇卡”字样，其中“甘肃银行”标注于卡片左上方，字体较大，“神舟兴陇卡”标注于卡片右上方，字体较小。

2018年5月9日，金石公司的委托代理人刘淑英在兰州市国信公证处派出的公证员的监督下，来到兰州市城关区××路××路××角一处标有“甘肃银行”字样、门口标牌上写有“兰州市皋兰路支行”的银行营业网点，按照银行办理程序申办卡号为6231********的甘肃银行“神舟兴陇卡”一张，现场取得回执单、抽号小票及“神舟兴陇卡”各一张，上述购买过程记载于（2018）兰国信公内字第2664号公证书中。

另查明，2012年4月6日，甘肃银行向甘肃省银监局呈报甘银[2012]40号《关于开办神舟借记卡业务的请示》，该文件写明“卡名审定为：甘肃银行神舟兴陇卡”、“神舟兴陇卡入网前的准备”等内容。

2012年5月22日，广东楚天龙智能卡有限公司（以下简称楚天龙公司）出具《卡片设计规格确认书》，写明“客户名称甘肃银行，产品名称神舟兴陇卡。

”2017年5月8日，楚天龙公司出具《产品编码规则说明》，写明“我公司于2012年生产的甘肃银行神舟兴陇卡”等内容。

2012年6月20日，甘肃银行与楚天龙公司签订了《甘肃银行股份有限公司借记卡及卡片个人化制作合同》，合同约定的制造项目为“甘肃银行神舟兴陇卡”。

2012年7月16日、7月18日银行卡检测中心出具了两份编号为CBAK128L61TP和CBMF128IA1TP的《检测报告》，报告明确列明送检样品名称为“甘肃银行神舟兴陇借记卡”。

2012年4月，甘肃银行就发行神舟借记卡业务装订并制作了《甘肃银行神舟借记卡业务申报材料》。

2012年9月，甘肃银行装订并制作了《甘肃银行神舟兴陇卡（磁条借记卡）首次发卡技术标准符合性和安全性审核申请材料》，用于借记卡的进一步发行工作。

再查明，2016年11月30日，国家工商行政管理局商标评审委员会（以下简称国家商评委）作出商评字[2016]第0000102351号《关于第11285851号“神舟兴陇”商标无效宣告请求裁定书》，对申请人甘肃银行对涉案商标提出的无效宣告请求作出裁决，裁定争议商标予以维持。

甘肃银行就此向北京知识产权法院提起行政诉讼。

2017年12月19日，北京知识产权法院作出（2017）京73行初510号行政判决书，判决认定，甘肃银行提交的证据确实能够证明金石公司取得涉案商标存在不正当之处，国家商评委认定正确，驳回甘肃银行的诉讼请求。

2017年12月27日，国家工商行政管理总局商标局作出商标撤三字[2017]第Y015243号《关于第11285851号第36类“神舟兴陇”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，认定金石公司提供的商标使用证据无效，甘肃银行申请撤销理由成立。

决定：“撤销金石公司第11285851号第36类“神舟兴陇”商标在上述服务上的注册，原第11285851号《商标注册证》作废，由我局重新核发《商标注册证》，并予公告。

”2018年7月16日，甘肃银行再次就第11285851号“神舟兴陇”文字商标向国家商评委申请进行无效宣告，国家商评委于2018年8月23日发出《商标评审申请受理通知书》，对甘肃银行的申请予以受理。

2019年12月30日，国家知识产权局作出商评字[2019]第0000327580号《关于第11285851号“神舟兴陇”商标无效宣告请求裁定书》，对第11285851号“神舟兴陇”文字商标予以无效宣告。

又查明，金石公司就本案支付证据保全费2000元。

本院认为，本案的争议焦点是金石公司的起诉是否构成重复起诉，甘肃银行是否对金石公司注册商标构成侵权。

甘肃银行对其主张本案重复起诉的事实提供了涉及第11285851号“神舟兴陇”文字商标的珠海市中级人民法院、广东省高级人民法院民事判决书，且在一审过程中，最高人民法院就该案进行提审。

经审查，本案中，金石公司除对第11285851号“神舟兴陇”文字商标的侵权进行诉讼主张外，同时对第×××26号“神舟兴陇”文字商标的侵权进行诉讼主张，该文字商标并未涉诉，亦未被进行无效审查宣告。

本院对于甘肃银行主张本案系重复起诉的意见不予采信。

甘肃银行主张就本案“神舟兴陇”字样，在其发行的“神舟兴陇”卡上构成在先使用，并提供了其装订在册的申报材料予以佐证，显示装订时间为2012年4月和9月。

金石公司对甘肃银行提交的该证据不予认可，认为系甘肃银行的内部文件，但没有提出反证予以反驳。

根据甘肃银行提交的其申报材料显示，2012年4月，甘肃银行就“神舟兴陇卡”事宜报请甘肃省银监局审批，在《关于开办神舟借记卡业务的请示》中明文提出“卡片审定为：甘肃银行神舟兴陇卡”、“神舟兴陇卡入网前的准备”等内容；

2012年5月，甘肃银行就“神舟兴陇卡”与楚天龙公司确认了相关制造规格并确定“神舟兴陇卡”的卡样；

2012年6月20日，甘肃银行与楚天龙公司签订《甘肃银行股份有限公司借记卡及卡片个人化制作合同》，合同中约定制造的卡片名为“神舟兴陇卡”；

2012年7月，甘肃银行按照相关规定就楚天龙公司所制造的“神舟兴陇卡”样卡在国家银行卡检测中心分别进行了两次检测，国家银行卡检测中心于2012年7月16日和18日分别出具两份《检测报告》。

综上，可以确认“神舟兴陇卡”在发行之前，从2012年4月始，甘肃银行在设计、审批、检测、制造“神舟兴陇卡”的过程中，已经使用了“神舟兴陇”字样，早于思睿观通公司申请注册商标的时间。

甘肃银行在并不知晓“神舟兴陇”字样已申请商标注册的情况下，已经发行“神舟兴陇卡”并在一定范围使用且具有一定影响，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先与商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原适用范围内继续使用该商标，应当认定甘肃银行构成在先使用。

银行卡是指由商业银行向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或者部分功能的信用支付工具。

在我国，作为银行服务的一项业务，银行卡服务的来源是银行，而不是其他民事主体，这是持卡人、商户及其他消费者共同知晓的，容易识别而不易混淆。

本案中，甘肃银行在该行发行的借记卡左上方标注有宋体“甘肃银行神舟兴陇卡”字样，其中“甘肃银行”字体较大，“神舟兴陇卡”字体较小。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

如前所述银行卡业务的特点，在“甘肃银行神舟兴陇卡”字样中起到识别服务来源作用的是“甘肃银行”字样，而不是“神舟兴陇”字样。

“神舟兴陇卡”作为甘肃银行发行的一种银行卡的种类名称，具有区分银行卡“服务的功能内容”的作用，不具有识别银行卡的“服务的来源主体”的作用。

这是判断本案是否构成侵犯商标权的关键所在。

此外，本案中所涉第11285851号“神舟兴陇”文字商标已被进行无效宣告，虽然金石公司所主张的第×××26号“神舟兴陇”文字商标未被宣告无效，但本院经审查，该商标与前述第11285851号文字商标样式在本质上并无不同，仅字体大小存在区别。

甘肃银行所进行的银行卡发行行为则是具有连贯性的一系列行为的总和，因此，甘肃银行不构成侵权。

金石公司要求甘肃银行停止在其银行卡上使用“神舟兴陇”商标、停止发行带有“神舟兴陇”字样的银行卡、停止在其网站及其他商业宣传方面使用“神舟兴陇”商标的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

侵犯他人商标专用权，应当根据情况，承担赔偿损失的民事责任。

实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节，判决给予相应的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

金石公司未能举证证明甘肃银行对其注册商标构成侵权，对其主张甘肃银行向其赔偿损失的诉讼请求本院不予支持。

综上所述，甘肃银行对“神舟兴陇”字样的使用没有侵犯金石公司的注册商标专用权，金石公司要求甘肃银行停止在其银行卡上使用“神舟兴陇”商标、停止发行带有“神舟兴陇”字样的银行卡、停止在其网站及其他商业宣传方面使用“神舟兴陇”商标并赔偿损失的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项第（二）项、第五十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十二条规定，判决如下：驳回原告平凉市金石商贸有限责任公司的全部诉讼请求。

案件受理费6500元，保全费2000元，由原告平凉市金石商贸有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。