江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终252号上诉人（原审被告）：余小利，女，1982年9月7日出生，汉族，住四川省自贡市贡井区。

委托诉讼代理人：王精坤，盐城市盐都区龙湖法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：赖三金（厦门）餐饮管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区鹭江道**国际银行大厦****。

法定代表人：赖三金，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：崔振霞，北京恒都（泉州）律师事务所律师。

上诉人余小利因与被上诉人赖三金（厦门）餐饮管理有限公司（以下简称赖三金公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2019）苏09民初331号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

余小利上诉请求：撤销一审判决，依法改判其不承担侵权责任。

事实和理由：《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第三十六条第二款规定，经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。

自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；

但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。

赖三金公司“泰芒了”商标真正准予注册的时间为2018年4月6日，故对此前使用该商标的行为不具有追溯力，余小利不应承担商标侵权责任。

赖三金公司二审未答辩。

赖三金公司向一审法院起诉，请求判令余小利：1.赔偿赖三金公司经济损失4万元（含赖三金公司为制止侵权行为所发生的合理费用）；

2.在《盐城晚报》刊登声明，消除影响；

3.承担本案诉讼费。

一审法院查明：2017年1月28日，赖三金公司获准注册了第18516190号“泰芒了”商标，核定使用商品类别为第43类，包括餐馆；

饭店；

快餐馆；

酒吧服务；

流动饮食供应；

茶馆；

住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；

自助餐厅；

咖啡馆；

烹饪设备出租（截止）。

注册有效期限自2017年1月14日至2027年1月13日。

经一审庭审比对，案涉店铺招牌和饮品杯上使用含有“泰芒了”文字标识，在宣传海报上使用“泰芒了”文字标识。

盐城市城南新区中南城余大力饮品店（以下简称余大力饮品店）系个体工商户，登记经营者胡芳，实际经营者为余小利，经营范围冷热饮制售、食品零售。

该店于2017年6月30日成立，于2019年11月30日注销。

一审审理中，赖三金公司申请撤回对余大力饮品店的起诉，不违反法律规定，予以准许，不再另行作出裁定。

本案一审争议焦点为：1.余小利是否存在侵害赖三金公司第18516190号“泰芒了”注册商标专用权的行为；

2.如果存在侵权行为，余小利应如何承担民事责任。

一审法院认为：一、关于余小利是否存在商标侵权的问题《商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

判断是否构成侵犯注册商标专用权，应判断被控侵权商品上的标识与该注册商标是否相同或近似，被控侵权商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务项目是否相同或类似，并考虑是否造成相关公众的混淆和误认。

本案中，赖三金公司依法享有第18516190号“泰芒了”注册商标专用权。

余小利在其实际经营的案涉店铺招牌、饮品杯、宣传海报上使用含有“泰芒了”文字的标识，与第18516190号“泰芒了”商标相同或近似，容易使相关公众对商品或服务的来源产生混淆，构成商标侵权。

关于余小利提出该商标于2017年3月13日被宣告无效，赖三金公司获准该商标的实际时间为2018年4月6日，余小利在此之前经营案涉店铺，其不构成侵权的理由。

经查，该商标的初始公告时间为2016年10月13日，注册公告日期为2018年4月7日，期间多次被提起商标异议，注册商标专用权限期为2017年1月14日至2027年1月13日。

案涉店铺登记时间为2017年6月30日，其在该商标注册专用权期限内，因此关于案涉店铺在该商标注册前登记，余小利不构成侵权的理由，不能成立。

二、关于余小利承担何种民事责任的问题余小利的案涉行为侵犯了赖三金公司第18516190号“泰芒了”注册商标专用权，应承担赔偿损失等民事责任。

在一审审理过程中，余大力饮品店注销，赖三金公司申请撤回对余大力饮品店的起诉，主张实际经营者余小利承担责任，予以支持。

关于消除影响，消除影响的范围应与侵权行为对第18516190号“泰芒了”商标造成不良影响的范围相当。

本案中，案涉店铺已经注销，赖三金公司也未能证明实际造成的不良影响，因此，对赖三金公司主张刊登公告消除影响的诉讼请求，不予支持。

关于赔偿数额，赖三金公司未提供侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，亦未提供其在侵权期间因被侵权所受到的损失的证据，其请求法院适用法定赔偿，予以支持。

综合涉案注册商标知名度、侵权行为的性质、经营规模、经营时间以及赖三金公司为制止侵权所支出的合理费用等情节，酌定余小利赔偿赖三金公司经济损失及合理费用20000元。

综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、余小利于判决生效之日起十日内赔偿赖三金（厦门）餐饮管理有限公司经济损失及合理开支合计20000元；

二、驳回赖三金（厦门）餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果余小利未按判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费800元，由余小利负担。

一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。

双方当事人二审均未提交新证据。

二审另查明：根据余小利一审提供的涉案注册商标查询结果截屏显示，“泰芒了”商标于2016年10月13日商标初审公告；

2018年4月6日《商标注册公告（二）》记载：根据《商标法》第三十三条、第三十五条、第三十六条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十八条第二款之规定，注册号为18516190的“泰芒了”商标经异议审查或不予注册复审予以核准注册，予以公告。

其专用权期限自商标初步审定公告三个月期满之日起算。

根据赖三金公司一审提交的厦门市鹭江公证处出具的电子数据保管函记载，兹证明账号为cxwz1234的账户于2018年5月14日19时42分28秒至19时55分28秒，利用“公证云”系统“手机录像”功能对该时间段内其所在现场进行实时录像，2018年5月14日19时55分28秒将所录制的录像文件经校验后交由该处保管。

一审庭审中，余小利称2018年6月26日盐城市工商局城南分局接到消费者举报，找到经营者，我方于2018年7月初不再经营。

本案二审争议焦点为：余小利是否应当承担侵权责任。

本院认为：余小利上诉认为根据《商标法》第三十六条第二款的规定，涉案“泰芒了”商标准予注册的时间为2018年4月6日，对其在之前使用该商标的行为不具有追溯力，其不应承担侵权责任。

对此本院认为，《商标法》第三十六条第二款规定：经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。

自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力。

涉案“泰芒了”注册商标于2016年10月13日初审公告，2018年4月6日予以核准注册。

根据上述规定，对余小利在2018年4月6日前使用“泰芒了”标识的行为不具有追溯力。

因此，一审判决关于余小利经营的店铺成立时间是2017年6月30日，在涉案注册商标专用权期限内，余小利不构成侵权的抗辩理由不成立的认定不当。

但本案中，公证取证的时间是2018年5月14日，工商部门接到举报进行调查的时间是2018年6月，均晚于2018年4月6日，故本案余小利使用“泰芒了”标识的行为并不符合上述规定的不具有追溯力的情形。

余小利未经商标注册人赖三金公司的许可，在其经营的店铺招牌、饮品杯上使用与涉案“泰芒了”注册商标相同的标识，一审判决认定其行为构成对涉案注册商标专用权的侵害，应承担相应的侵权责任并无不当。

余小利认为其不构成侵权的上诉主张本院不予采纳。

综上，余小利的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由余小利负担。

本判决为终审判决。