中华人民共和国最高人民法院行 政 判 决 书（2020）最高法知行终54号上诉人（原审原告）：东莞市安美扣具有限公司。

住所地：中华人民共和国广东省东莞市常平镇桥沥村担水坳工业区。

法定代表人：杨镇谦，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡其图，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东莞市市场监督管理局（东莞市知识产权局）。

住所地：中华人民共和国广东省东莞市南城区东莞大道与四环路交汇处。

负责人：陈锡稳，该局局长。

委托诉讼代理人：曾茂林，广东汉章律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁振明，该局工作人员。

原审第三人：YKK株式会社。

住所地：日本国东京都千代田区神田和泉町1番地。

代表人：大谷裕明，该株式会社董事长。

委托诉讼代理人：陈杰，北京魏启学律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫宇，北京魏启学律师事务所律师。

上诉人东莞市安美扣具有限公司（以下简称安美公司）因与被上诉人东莞市市场监督管理局（东莞市知识产权局）（以下简称东莞市知识产权局）、原审第三人YKK株式会社专利行政处理纠纷一案，不服中华人民共和国广州知识产权法院于2019年9月29日作出的（2018）粤73行初5号行政判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

安美公司上诉请求：撤销原审判决，一、二审诉讼费由东莞市知识产权局承担。

事实和理由：（一）原审判决认为横梁上的弧形凹槽和横梁线属于局部细微差异，并据此认定被诉侵权设计落入专利号ZL200930188247.0，名称为“带扣”的外观设计专利权（以下简称涉案专利）保护范围是错误的。

被诉侵权产品横梁上有明显的隆起部分和弧形凹槽，而涉案专利的背部为一平板，由于带扣的设计空间狭窄，且带扣产品的销售对象是下游厂家，其对外观设计的认识水平高于一般消费者，横梁上的弧形凹槽和横梁线对于整体视觉效果有显著的影响和明显的区别效果，两者不构成近似。

（二）安美公司对被诉侵权产品只有销售行为，原审判决认定安美公司有制造、使用、许诺销售行为错误，没有证据证明安美公司实施过上述行为。

（三）东知法处字[2018]6号专利侵权纠纷处理决定（以下简称被诉决定）责令安美公司销毁库存侵权产品，于法无据。

东莞市知识产权局到安美公司的经营场所进行了现场勘验，未发现侵权产品，显然没有必要责令安美公司采取销毁措施。

东莞市知识产权局辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回安美公司的上诉请求、维持原判。

（一）涉案专利权合法、稳定、真实有效，依法应予保护。

安美公司销售、使用、许诺销售被诉侵权产品的行为事实清楚、证据确凿。

根据YKK株式会社向东莞市知识产权局提交的三份公证书的内容可知：安美公司及其关联公司东莞安姆科扣具有限公司（以下简称安姆科公司）共同存在未经许可，擅自制造、销售、许诺销售侵害涉案外观设计专利权的侵权产品的行为，具体体现如：1.销售合同、送货单等均由安姆科公司盖章，收款账户为安姆科公司的账户，而收款收据又由安美公司盖章、员工名单注明“安美扣具”、地址则为安姆科公司注册地；

2.销售产品外包装上印有安美公司的企业名称和联系方式；

3.安美公司在其网站及产品宣传手册中均以生产厂家名义对外宣传涉案侵权产品。

安美公司于审理中认可上述三份公证书的真实性、合法性、关联性，并陈述与安姆科公司存在关联关系，认可曾销售被诉侵权产品，在现场勘验笔录中亦认可安姆科公司是其生产基地。

（二）将涉案专利和被诉侵权产品进行比较，二者的不同点为：被诉侵权产品的横梁上分别有弧形凹槽和横梁线。

由于带扣类产品属于组装关系唯一的产品，根据《专利审查指南》的规定，对于组装关系唯一的产品，在购买和使用过程中，一般消费者对各构件组合后的整体外观设计留下印象，因此，应当以上述组合状态下的整体外观设计为对象予以评定。

同时，上述二者区别所占整体的比例较小，属于一般消费者以一般注意力不能觉察到的细微差异，可以认定是一般消费者经过对涉案专利和被诉侵权产品的整体观察认为属于实质相同的情况。

二者属于相同类的产品，以一般消费者的整体视觉效果上判定无实质性差异，应当认定为被诉侵权产品的外观设计特征落入涉案专利的保护范围内。

（三）东莞市知识产权局对于安美公司的处理决定适用法律正确，责令安美公司立即停止侵权行为并销毁库存侵权产品并无不当，是依法、合理履职的体现。

（四）本案诉讼费等全部费用应由安美公司承担。

YKK株式会社述称，被诉决定和原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

（一）被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。

被诉决定与原审判决均认定被诉侵权外观设计与涉案专利设计的区别点仅在于被诉侵权设计的横梁上具有弧形凹槽和横梁线，但该区别点在整体结构上所占比例较小，而且位于带扣的两端，安美公司在行政阶段的答辩状中也主张“一般的带扣的两端都用于与背带连接甚至被背带遮住，对整体视觉不具有显著影响”，故被诉决定和原审判决认定该设计特征属于局部细微差别正确。

（二）原审法院认定安美公司有制造、使用、许诺销售被诉侵权产品的行为，认定事实清楚、正确。

关于许诺销售行为，YKK株式会社公证购买时从安美公司取得的产品手册以及安美公司的网站上均有对被诉侵权产品的宣传，其明显实施了许诺销售行为。

关于制造行为，YKK株式会社的代理人在标注为“安美扣具”的店铺购买了被诉侵权产品，并向安姆科公司转账购买被诉侵权产品的款项，取得被诉侵权产品、出货单、收据、名片、宣传册、信封、销售合同、送货单、发票，其中出货单、名片、信封及宣传册均印制“安美扣具”字样，收据载明安美公司企业名称，送货单、销售合同、发票均有安姆科公司企业名称及印章，而购买到的产品外包装袋上也印刷有安美公司的企业名称和联系方式。

安美公司为带扣产品的生产厂家，具有生产被诉侵权产品的能力，且安美公司以自身名义销售被诉侵权产品，在其销售过程中并未表明被诉侵权产品为他人所生产，其销售店铺也未有销售其他厂家产品的体现，加之安美公司在其网站及产品手册中以生产厂家名义宣传被诉侵权产品，在行政阶段的勘验中明示安姆科公司为其生产基地，足以证明被诉侵权产品为安美公司所生产。

安美公司亦未能提供证据证明所销售的被诉侵权产品的来源，甚至没有给出合理的说明。

（三）被诉决定责令安美公司销毁库存侵权产品正确。

虽然东莞市知识产权局在现场勘验过程中未发现被诉侵权产品，但这只能证明在该时点以及在其经营场所内的库存情况，并不能说明没有任何库存。

YKK株式会社确实一次性买到了大量被诉侵权产品，即为存在库存的最好证明，且安美公司持续宣传展示被诉侵权产品，从常理来看，存在库存的可能性极大。

如果其并没有库存，责令销毁也并不会带来任何不必要的损失或负担。

东莞市知识产权局根据在案证据认定其实施了生产、销售和许诺销售行为并责令其停止侵权、销毁库存产品，事实和法律依据充分。

安美公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年7月19日立案受理。

安美公司起诉请求：撤销被诉决定，并由东莞市知识产权局承担本案诉讼费用。

事实及理由：（一）安姆科公司已就涉案专利向中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知识产权局）申请宣告无效，国家知识产权局已受理，本案应中止审理。

（二）被诉侵权设计属于现有设计。

（三）被诉侵权设计与涉案专利设计不相似，不落入涉案专利权保护范围。

东莞市知识产权局辩称，被诉决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，是依法行政、履行行政职能的体现，请求驳回安美公司的诉讼请求。

YKK株式会社辩称，被诉决定认定事实清楚、准确，请求驳回安美公司的诉讼请求。

原审法院认定事实：YKK株式会社是ZL200930188247.0“带扣”外观设计专利权的专利权人，该专利申请日为2009年7月2日，授权公告日为2010年5月19日，最近一次缴费日期为2018年6月19日，至2019年7月1日该专利有效期已届满。

2018年12月12日，国家知识产权局作出无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。

（2017）沪卢证经字第2076、2077号公证书，公证如下事实：2017年6月5日，上海拥智商务咨询有限公司委托代理人通过银行向安姆科公司账户转账购买被诉侵权产品的款项10908元。

2017年6月8日，上海拥智商务咨询有限公司委托代理人在广东省广州市花都区狮岭镇“狮岭（国际）皮革皮具城”B三街二十七号“安美扣具”店铺取得所购扣具39000个，其中本案被诉侵权产品（AM4772和AM4773）共18000个，并取得出货单、收据、名片和宣传册各一份。

其中出货单、名片和宣传册均印制“安美扣具”，收据载明安美公司企业名称。

（2017）沪卢证经字第1927号公证书，公证如下事实：2017年5月23日，上海拥智商务咨询有限公司委托代理人通过信息网络登录安美公司官方网站，该官方网站展示了被诉侵权产品详细信息。

YKK株式会社以安美公司制造、销售被诉侵权产品的行为侵害其涉案专利权为由请求东莞市知识产权局进行处理。

东莞市知识产权局于2018年1月29日受理后，于同年2月2日在安美公司进行现场勘验，现场勘验未发现被诉侵权产品，安美公司确认安姆科公司是安美公司的生产基地。

2018年5月3日，东莞市知识产权局组织安美公司和YKK株式会社对该案进行口头审理，并组织双方提交了证据。

在口审的过程中，安美公司对其实施销售被诉侵权产品的行为没有异议。

东莞市知识产权局经审查后，认为安美公司销售的被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

安美公司未经专利权人许可，在涉案专利有效期内销售与该外观设计专利相近似的产品，构成侵害专利权，应当承担相应的法律责任。

东莞市知识产权局于2018年6月5日作出处理决定：1.责令安美公司立即停止侵权行为，即停止制造、使用、许诺销售、销售与ZL200930188247.0外观设计专利相同或近似的侵权产品；

2.责令安美公司立即销毁库存的侵权产品。

原审法院认为，YKK株式会社是涉案专利的专利权人，该专利有效期于2019年7月1日届满。

在该专利有效期届满前，YKK公司的合法权利受法律保护，除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售和许诺销售专利产品。

诉讼中，安美公司以案外人安姆科公司向国家知识产权局申请宣告涉案专利无效之理由申请中止诉讼，但国家知识产权局既已作出无效宣告决定，维持专利权有效，故据此法律状态作实体审理。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

进行对比判断时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

将被诉侵权设计与授权外观设计进行对比，东莞市知识产权局认为二者的整体外形均由插舌和母体构成，插舌前端有两个插头，插头的连接部为倒U形的弧形，插舌内部有一个近似W形的镂空部、尾部为束带安装部；

母体整体近似X形，顶部及两侧为内凹形的圆弧形、尾部为束带安装部。

对于二者是否存在弧形凹槽和横梁线的区别，认定事实清楚。

根据一般消费者对扣带产品外观设计所具有的知识和认知能力，东莞市知识产权局认为横梁上的弧形凹槽和横梁线属于局部的细微差别，在正常使用状态下一般消费者不容易注意到，该部分的差异对扣带的整体视觉效果影响较小，进而认定被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，属于相似的外观设计，确认被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围正确，符合上述规定，对此予以支持。

安美公司认为二者不构成相似的主张不能成立，对此不予采纳。

根据查明的事实，安美公司销售了被诉侵权产品，安美公司对该事实也无异议。

对于制造、使用、许诺销售行为，结合东莞市知识产权局提供的公证书、现场勘验笔录、口审笔录等证据，足以认定安美公司实施了制造、使用、许诺销售被诉侵权产品的行为。

东莞市知识产权局于2018年1月29日受理行政处理申请案后，进行现场勘验，并于2018年5月3日组织口审，经审理，于2018年6月5日作出被诉决定，符合法定程序，安美公司对此程序亦无异议。

由于被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，构成专利侵权，东莞市知识产权局根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条第二款、第六十条之规定，《广东省专利条例》第二十四条、第二十五条、三十七条之规定，责令安美公司立即停止侵权行为，销毁库存侵权产品认定事实清楚、适用法律正确，处理得当，应予维持；

安美公司提起的撤销之诉应予驳回。

但是，当前涉案专利保护期已届满，之后YKK株式会社不再享有据该专利权禁止他人实施该专利技术方案之权利，故被诉决定已无执行必要，判令不再执行。

原审法院判决：（一）驳回安美公司的诉讼请求。

（二）东莞市知识产权局作出的东知法处字[2018]6号专利侵权纠纷处理决定，自2019年7月1日起不再执行。

一审案件受理费100元，由安美公司负担。

本案二审中，双方当事人均未提交证据。

原审查明事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明，（2017）沪卢证经字第2077号公证书公证的事实还包括：2017年7月10日，YKK株式会社收到邮件一份，其中有“安美扣具”信封一个、加盖安姆科公司印章的销售合同一份和印制安姆科公司企业名称并加盖安姆科公司出货专用章的出货单一份。

YKK株式会社现场取得的批量被诉侵权产品的外包装上有“安美扣具”字样及地址。

在东莞市知识产权局进行的现场勘验中，杨镇谦作为安美公司的法定代表人和安姆科公司的业务人员均参加了勘验。

本院认为，本案二审争议的焦点为：（一）被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；

（二）安美公司实施了何种侵权行为；

（三）被诉决定责令安美公司销毁库存产品是否正确。

（一）被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准。

认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉决定认为被诉侵权设计与涉案专利的不同点为：被诉侵权设计的横梁上分别具有弧形凹槽和横梁线，涉案专利设计不具有该特征。

双方当事人对该区别点的认定不持异议，但对该区别点是否属于一般消费者施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异有争议。

作为判断外观设计相同或者相近似的主体的一般消费者应当具有这样的知识水平和认知能力：其对外观设计专利产品同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。

安美公司主张带扣产品的一般消费者是产品的下游厂家，对产品设计具有较高分辨力的主张不能成立。

以一般消费者的标准进行整体观察、综合判断，因横梁上的弧形凹槽和横梁线位于带扣的上端，在带扣产品的整体结构中所占比例较小，且该部位通常用于与背带连接，对整体视觉效果并不具有显著影响。

安美公司主张带扣的设计空间有限，但并未就此提交证据，其理由亦不足以说明带扣的设计空间会使得一般消费者足以注意到上述微小差别，其相应的上诉理由不能成立。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，属于近似的外观设计，被诉决定和原审判决认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围正确。

安美公司认为二者不构成近似的上诉主张不能成立，本院不予支持。

（二）关于安美公司实施了何种侵权行为关于制造行为。

安美公司具有生产被诉侵权产品的能力，其在网站上宣传了制造扣具产品的信息。

在其销售的被诉侵权产品中，关于企业的唯一标识即为批量产品的外包装袋上印制的安美公司的企业名称和联系方式，安美公司亦未举证证明被诉侵权产品有其他来源，其亦承认有生产基地，因此被诉决定认定安美公司是被诉侵权产品的制造者并无不当。

关于使用行为。

根据专利法第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

根据上述规定，使用外观设计专利产品的行为并不属于我国专利法禁止的侵权行为。

被诉决定和原审判决认定安美公司实施了使用涉案外观设计专利产品的侵权行为属于适用法律错误，本院予以纠正。

关于许诺销售行为。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：“专利法第十一条、第六十三条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

”本案中，YKK株式会社提供的公证书能够证明安美公司通过网络等方式作出销售商品的意思表示，构成许诺销售行为，被诉决定和原审判决对此认定并无不当。

（三）关于被诉决定责令安美公司销毁库存产品是否正确行政机关作出的专利行政处理决定应当以事实为依据。

本案中，东莞市知识产权局到安美公司的经营场所进行现场勘验时未发现被诉侵权产品，在案其他证据亦不足以证明被诉侵权产品存在库存。

因此，被诉决定责令安美公司销毁库存产品缺乏事实依据，本院予以纠正。

综上，被诉决定认定安美公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为并责令其立即停止相应行为的决定正确，但责令安美公司立即停止使用侵权产品及立即销毁库存侵权产品的决定错误。

原审判决对此未予纠正有所不当。

此外，人民法院作出的行政判决应当符合《中华人民共和国行政诉讼法》规定的判决方式，原审法院将行政决定不再执行作为判决主文内容，不属于法律规定的判决方式，缺乏法律依据。

因此，原审判决两判项均有不当，本院对原审判决予以撤销。

鉴于被诉决定的决定事项可分，故本院对被诉决定主文中的错误内容予以撤销。

由于涉案专利权已过保护期，而停止侵权的行政处理决定仅针对决定生效后的行为，故东莞市知识产权局就本案无需重新作出行政处理决定。

综上所述，东莞市安美扣具有限公司的上诉理由部分成立，原审判决认定事实基本清楚，适用法律存在错误。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款；

《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项，第八十九条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院（2018）粤73行初5号行政判决；

二、撤销东莞市市场监督管理局（东莞市知识产权局）[2018]6号专利侵权纠纷处理决定第1项中的责令东莞市安美扣具有限公司立即停止使用侵权产品及第2项责令东莞市安美扣具有限公司立即销毁库存的侵权产品；

三、驳回东莞市安美扣具有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费100元，由东莞市安美扣具有限公司负担50元，由东莞市市场监督管理局（东莞市知识产权局）负担50元；

二审案件受理费100元，由东莞市安美扣具有限公司负担50元，由东莞市市场监督管理局（东莞市知识产权局）负担50元。

本判决为终审判决。

审 判 长　沈红雨审 判 员　孔立明审 判 员　崔　宁二〇二〇年八月二十六日法官助理　李庆瑾书 记 员　王　茜组件1俯视图组件1仰视图组件2主视图组件2后视图组件2右视图组件2俯视图组件2仰视图A-A剖视图B-B剖视图裁判要点案号（2020）最高法知行终54号案由专利行政处理纠纷合议庭审判长：沈红雨审判员：孔立明、崔宁法官助理：李庆瑾书记员：王茜裁判日期2020年8月26日关键词外观设计；

行政处理；

近似；

一般消费者；

制造；

使用；

许诺销售；

行政决定执行当事人上诉人（原审原告）：东莞市安美扣具有限公司；

被上诉人（原审被告）：东莞市市场监督管理局（东莞市知识产权局）；

原审第三人：YKK株式会社。

裁判结果一、撤销广州知识产权法院（2018）粤73行初5号行政判决；

二、撤销东莞市市场监督管理局（东莞市知识产权局）[2018]6号专利侵权纠纷处理决定第1项中的责令东莞市安美扣具有限公司立即停止使用侵权产品及第2项责令东莞市安美扣具有限公司立即销毁库存的侵权产品；

三、驳回东莞市安美扣具有限公司的其他诉讼请求。

原判主文：一、驳回东莞市安美扣具有限公司的诉讼请求；

二、东莞市知识产权局作出的东知法处字[2018]6号专利侵权纠纷处理决定，自2019年7月1日起不再执行。

相关法条《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条；

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条；

《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项，第八十九条第一款第二项。

法律问题1.外观设计近似的判断；

2.使用外观设计专利产品的行为是否构成侵权行为。

裁判观点1.判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准。

认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

2.使用外观设计专利产品的行为并不属于我国专利法禁止的侵权行为。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。