辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4543号上诉人（原审被告）：普兰店区铁西办事处光河手机广场。

经营场所：辽宁省大连市普兰店区西工路39-8号。

经营者：李光，男，蒙古族，1983年7月15日生，住辽宁省普兰店市。

委托诉讼代理人：刘长洋，辽宁德奎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：金士顿科技（中国）有限公司。

住所地：北京市朝阳区景华南街5号08层（07）801。

法定代表人：曾惠怡（TSENGHUI-YIN），系该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。

上诉人普兰店区铁西办事处光河手机广场（以下简称“光河手机广场”）因与被上诉人金士顿科技（中国）有限公司（以下简称“金士顿公司”）侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初2697号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭。

本案现已审理终结。

上诉人光河手机广场上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；

2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.上诉人所销售的金士顿优盘，进货商家明确表示为正品，并出具了收据和销售单，一审法院无据证明案涉优盘属于侵权产品；

2.根据《中华人民共和国商标法》第六十四条之规定，上诉人不知道所销售的产品侵犯了注册商标权，不具有主观过错，不应承担赔偿责任。

所以上诉人不应承担责任。

3.一审法院适用法律错误，案涉产品已售完，也没有再次购进，侵权行为的事实已不存在。

被上诉人辩称，不同意上诉人的上诉请求，应予以驳回上诉，维持原判。

具体理由如下：一审法院审理期间，上诉人没有提供证据证明进货商家主体的真实存在，所提供的销售清单不具备合法来源抗辩的条件，不适用合法来源抗辩，因此一审法院判决上诉人承担侵权责任，符合事实和法律依据。

在本案中，上诉人并没有提供证据证明其所销售的产品是正品，也没有提供证据证明其在进货时尽到了最基本的审查义务。

因此应当依法承担侵权责任。

金士顿公司向一审法院起诉请求：1.依法判令万珍商店停止销售第10060266号、第2024537号注册商标专用权的产品；

2.依法判令万珍商店赔偿销售侵权产品致金士顿公司的经济损失1.5万元（包括为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、调查取证费等）；

3.依法判令万珍商店承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2002年12月14日，金电科技公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了第2024537号“KINGSTON”商标，注册有效期限自2002年12月14日至2012年12月13日止，后经续展，注册有效期自2012年12月14日至2022年12月13日止。

2008年12月1日，国家工商行政管理总局商标局核准变更第2024537号注册商标的商标注册人为金士顿科技公司，该商标核定使用商品类别为第9类，核定使用商品包括存储器扩充插件、存储器扩充模块等。

2012年12月7日，金士顿科技公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了第10060266号人头图形商标，注册有效期限自2012年12月7日至2022年12月6日止，核定使用商品类别为第9类，核定使用商品包括计算机移动存储设备、存储器模块、快速存储器、U盘、闪存盘、固态硬盘。

2018年1月25日，金士顿科技公司向金士顿公司出具《商标许可及维权授权书》，授权金士顿公司在核定使用的商品上使用包括案涉的第2024537号、第10060266号商标在内的12个商标，并在中华人民共和国境内可以以自己的名义或者委托他人名义以其名义针对授权商标的被侵权行为进行维权（包括但不限于鉴定、民事诉讼等），金士顿科技公司不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归金士顿公司所有；

授权使用范围为中华人民共和国境内，授权期限为自授权书授权之日起至所使用商标在中华人民共和国失效日止。

该《商标许可及维权授权书》经过公证认证。

光河手机广场成立于2013年6月14日，经营者李光，经营场所位于大连市普兰店区，经营范围包括手机、电子产品、电脑及配件零售兼批发等。

2018年4月27日，大连市中山区公证处的公证人员与金士顿公司委托的代理人管宏杰来到辽宁省大连市普兰店区的“中国移动手机专卖店光河通讯”（据取证当天现场的招牌显示），公证人员对该店铺的外观进行了现场拍照。

管宏杰在公证人员的现场监督下，以110元的价格购买闪存盘8G和闪存盘16G各一个，现场取得印章显示为“普兰店区铁西办事处光河手机广场”的“工商服务业统一收款收据”一张。

购买行为结束后，管宏杰将所购买的上述商品和工商服务业统一收款收据交给公证人员，公证人员对上述购买行为进行了现场记录。

当天公证人员将商品和工商服务业统一收款收据进行现场拍照并封存。

上述购买行为载于（2018）大中证经字第1051号公证书中。

庭审中，一审法院当庭启封上述公证书所附的封存公证盒，公证盒中为由透明塑料盒盛装、硬纸板包装的8G闪存盘和16G闪存盘各1个，商品包装的正面、背面均使用了“Kingston”标识及人头图案，闪存盘上均使用了“Kingston”标识。

另查，正品商品外包装背面有蓝色激光防伪保证卡标签，不同角度观看有颜色变化，而案涉闪存盘外包装保证卡标签无颜色变化。

又查，金士顿公司就本案支付产品购买费110元、律师费3000元、公证费1000元。

一审法院所确认的上述事实，有金士顿公司提供的（2016）京方正内经证字第09803号公证书、（2016）京方正内经证字第00397号公证书、（2018）京信德内经证字第00545号公证书及公证书中英文的翻译件、翻译公司的翻译资质、（2018）大中证经字第1051号公证书及封存商品、工商服务业统一收款收据、鉴别方法、公证费发票、律师费发票等及当事人当庭陈述等证据材料在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和审查，可以采信。

光河手机广场提供的“销货清单”等证据的真实性及与本案的关联性无法确认，均不予采信。

一审法院认为：金士顿科技公司系第2024537号、第10060266号注册商标的商标权人，上述注册商标在注册有效期内，故金士顿科技公司的注册商标专用权受法律保护。

根据《商标许可及维权授权书》，金士顿公司经金士顿科技公司授权，取得了上述2个商标的许可使用权，并且有权以自己名义对侵犯上述商标权的行为提起诉讼并要求赔偿，故金士顿公司作为本案原告主体适格。

本案中，案涉闪存盘属于第2024537号、第10060266号注册商标核定使用的商品范围。

将案涉闪存盘外包装及产品实物上使用的“Kingston”标识与第2024537号商标对比，二者均由八个英文字母左右排列组成，除字母大小写、字体略有区别外，整体上相似；

将案涉闪存盘外包装上使用的人头图案与第10060266号商标对比，二者除大小略有区别外，整体上极其相似；

相关公众以一般的注意力看到标有“Kingston”标识、人头图案的案涉闪存盘时，容易对商品来源产生混淆，误导公众，同时经过金士顿公司鉴定，案涉闪存盘并非由权利人或其授权的任何单位生产，故案涉闪存盘系侵犯商标专用权的商品。

光河手机广场销售侵犯案涉商标专用权商品，系销售侵犯商标专用权商品的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于光河手机广场提出的所销售涉案闪存盘是大连瀚卓商贸有限公司提供的，有合法来源。

一审法院认为，光河手机广场提供的“销货清单”上无公章且无供货单位，所载明的要货单位不是光河手机广场，因证据不足以证明构成合法来源抗辩，应由其承担不利的后果。

关于赔偿数额一节。

实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。

金士顿公司未能举证证明商标权人或商标使用权人因侵权行为所受实际损失及案涉商标许可使用费的数额，光河手机广场的违法所得亦无法查清，故综合考虑案涉注册商标的市场知名度、光河手机广场的经营规模、侵权行为的情节、主观过错程度等因素确定赔偿数额。

金士顿公司因光河手机广场侵权行为所致经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定合计为13000元。

金士顿公司主张超出部分，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条之规定，判决如下：一、被告普兰店区铁西办事处光河手机广场立即停止销售侵犯第2024537号、第10060266号注册商标专用权的闪存产品。

二、被告普兰店区铁西办事处光河手机广场于判决生效之日起十日内赔偿原告金士顿科技（上海）有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计13000元。

如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费175元，减半收取88元（原告已预交），由原告金士顿科技（上海）有限公司负担25元，被告普兰店区铁西办事处光河手机广场负担63元。

本院二审期间，被上诉人金士顿公司未提交新的证据。

上诉人提供了西岗区双兴商品城东一电子商行(以下简称“东一电子商行”)的营业执照复印件、加盖了该公司印章的销货清单、大连瀚卓贸易有限公司营业执照复印件，拟证明：上诉人所销售的U盘由东一电子商行进货，有合法的额进货来源，不明知为侵权产品。

被上诉人质证称，对出货单真实性无法确认，上诉人在一审法院已经提供了内容一致的销货清单，主张是由大连瀚卓贸易有限公司进货，而二审期间又主张是从东一电子商行进货，自相矛盾；

且东一电子商行于2019年4月28日注册成立，销货清单的进货时间为2018年3月5日。

本院对前述证据认定意见如下：上诉人在本案庭审中主张案涉U盘系从东一电子商行进货，该行在销售单中备注证明内容，进货时间与东一电子商行注册成立时间存在矛盾，对于上诉人所主张的前述事实，本院不予采信。

至于上诉人主张东一电子商行与大连瀚卓贸易有限公司均为王传一所经营，但从法律上系彼此独立的民事主体，上诉人也未提供其他辅助证据加以佐证，故本院对上诉人合法来源的待证事实不予采信。

经审查，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。

本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由，本案二审审理焦点为：一、被上诉人是否有合法诉权；

二、案涉被诉产品是否构成侵权；

三、上诉人的合法来源抗辩是否成立。

一、关于被上诉的合法诉权一节。

根据当事人一、二审所提交的证据，被上诉人成立于2017年6月27日。

案外人金士顿科技公司通过变更注册人名义取得第2024537号“KINGSTON”商标,通过注册取得第10060266号人头像注册商标专用权,均在有效期内，系涉案商标的注册人。

2018年1月25日，被上诉人经金士顿科技公司授权取得上述商标的使用权及以自己名义进行维权的权利，故被上诉人主体适格，依法享有诉讼权利。

二、被诉产品是否侵权一节。

被上诉人在一审时已就产品比对作出了明确说明，确认被诉产品与被上诉人正规产品的区别。

二审期间上诉人陈述被诉产品为正品，仅有东一商行的证明，尚不足以认定。

故上诉人关于被诉产品为正品的主张，本院不予采纳。

三、关于合法来源抗辩一节。

上诉人虽然提供了东一电子商行的营业执照复印件、加盖了该公司印章的销货清单、大连瀚卓贸易有限公司营业执照复印件；

证据存在矛盾点，再无其他证据辅助证明的情况下，无法确定被诉产品的合法来源。

鉴于此，上诉人被诉侵权产品的合法来源抗辩，因证据不足，不予采纳。

一审法院认为上诉人销售侵权注册商品专用权的商品，构成侵权，并应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，并无不当。

至于上诉人主张其已再无销售行为一节，因被上诉人所主张的停止侵权行为具有持续性，上诉人具体进货数额、销货数量不足以认定的情况下，上诉人主张驳回被上诉人关于停止销售等侵权行为的诉讼请求，不予支持。

同时，一审法院关于赔偿数额的核定，符合《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，并无不妥。

综上所述，光河手机广场的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费126元，由普兰店区铁西办事处光河手机广场负担。

本判决为终审判决。